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中华人民共和国政府和智利共和国政府民用航空运输协定

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 19:24:04  浏览:9644   来源:法律资料网
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中华人民共和国政府和智利共和国政府民用航空运输协定

中国政府 智利共和国政府


中华人民共和国政府和智利共和国政府民用航空运输协定


(签订日期1996年6月3日 生效日期1996年6月3日)
  中华人民共和国政府和智利共和国政府(以下简称“缔约双方”),为了便利两国人民之间的友好交往,发展两国民用航空方面的相互关系,
  作为一九四四年十二月七日在芝加哥开放签字的《国际民用航空公约》的参加国,
  就建立和经营两国领土之间及其以远地区的航班,达成协议如下:

  第一条 定义
  除非本协定另有规定,本协定中:
  一、“航空当局”,中华人民共和国方面指中国民用航空总局,或者指授权执行该局目前所行使的任何职能的任何个人或者机构;智利共和国方面指智利民航委员会,或者指授权执行该当局目前所行使的任何职能的任何个人或者机构。
  二、“协定”,指本协定及其附件以及根据本协定第十八条规定对本协定及其附件的任何修改。
  三、“空运企业”,指提供或者经营国际航班的任何航空运输企业。
  四、“指定空运企业”,指根据本协定第三条规定经指定和许可的空运企业。
  五、“航空器”,指民用航空器。
  六、“航班”,指以航空器从事旅客、行李、货物或者邮件公共运输的任何定期航班。
  七、“国际航班”,指飞经一个以上国家领土上空的航班。
  八、“非运输业务性经停”,指目的不在于上下旅客、行李、货物或者邮件的任何经停。
  九、“运力”:
  (一)就航空器而言,指该航空器在航线或者航段上可提供的商务载量。
  (二)就航班而言,指飞行该航班的航空器的运力乘以该航空器在一定时期内在航线或者航段上所飞行的班次。
  十、“运价”,指运输旅客、行李和货物所采用的价格和价格条件,包括提供代理和其他附属服务的价格和价格条件,但不包括运输邮件的价格的价格条件。
  十一、“航线表”,指本协定附件规定的航线表或者根据本协定第十八条规定修改的航线表。航线表是本协定的组成部分。
  十二、“规定航线”,指航线表规定的航线。
  十三、“换用飞机”,指在规定航线上任一地点改换飞机。
  十四、“代号共享”,指一家指定空运企业执行任一飞行时,除使用自己的字母代码及航班号码外还使用另一空运企业的字母代码和航班号码。
  十五、“领土”一词具有公约第二条所赋予的含义。
  十六、“使用者费用”,指因提供机场、航空导航或航空安全场地或设施而向空运企业收取的费用。

  第二条 授权
  一、缔约一方给予缔约另一方以本协定规定的权利,以便缔约另一方指定空运企业在规定航线上建立和经营国际航班(以下称为“协议航班”)。
  二、在不违反本协定规定的情况下,缔约一方指定空运企业在规定航线上经营协议航班时,享有下列权利:
  (一)沿缔约另一方航空当局规定的航路不经停飞越缔约另一方领土;
  (二)在缔约另一方领土内规定航线上的地点作非运输业务性经停;
  (三)在缔约另一方领土内规定航线上的地点经停,以便上下国际旅客、行李、货物和邮件。
  三、缔约一方指定空运企业在缔约另一方领土内地点载运前往或者来自第三国国际业务的权利,由缔约双方航空当局商定。

  第三条 空运企业的指定和许可
  一、缔约一方有权书面向缔约另一方指定一家或多家空运企业,在规定航线上经营协议航班,并且有权撤销或者更改上述指定。
  二、缔约一方指定空运企业的主要所有权和有效管理权应属于该缔约方国家或者其国民。
  三、缔约一方航空当局可要求缔约另一方指定空运企业向其证明,该指定空运企业有资格履行本协定第五条所指的法律和规章所规定的义务。
  四、在不违反本条第二款和第三款规定的情况下,缔约另一方在收到上述指定通知后,应立即给予该指定空运企业以适当的经营许可,不应无故迟延。
  五、缔约一方指定空运企业一经获得许可,即可在上述许可规定的日期,按照本协定的有关规定开始经营协议航班。

  第四条 许可的撤销、暂停或者附加条件
  一、有下列情形之一的,缔约一方有权撤销或者暂停对缔约另一方指定空运企业的经营许可,或者对该指定空运企业行使本协定第二条规定的权利附加它认为必要的条件:
  (一)缔约一方对该指定空运企业的主要所有权和有效管理权是否属于指定该空运企业的缔约另一方国家或者其国民有疑义;或者
  (二)该指定空运企业不遵守本协定第五条所指的缔约一方的法律和规章;或者
  (三)该指定空运企业在其他方面没有按照本协定规定的条件经营。
  二、除非本条第一款规定的撤销、暂停或者附加条件必须立即执行,以防止该指定空运企业进一步违反法律和规章,上述权利只能在与缔约另一方协商后方可行使。

  第五条 法律和规章的适用
  一、缔约一方关于从事国际飞行的航空器进出其领土或者在其领土内运行和航行的法律和规章,应适用于缔约另一方指定空运企业进出缔约一方领土或者在该缔约一方领土内运行和航行的航空器。
  二、缔约一方关于旅客、机组、行李、货物或者邮件进出其领土或者在其领土内停留的法律和规章,例如关于入境、放行、移民、护照、海关和检疫的规章,应适用于缔约另一方指定空运企业进出缔约一方领土或者在该缔约一方领土内的航空器所载运的旅客、机组、行李、货物或者邮件。
  三、缔约一方关于航空器方面的其他法律和规章以及其他法律和规章中有关民用航空方面的规定,应适用于缔约另一方指定空运企业。
  四、对直接过境、不离开为直接过境而设的机场区域的旅客、行李、货物和邮件,只采取简化的控制措施。

  第六条 运力规定
  一、运力,班次和班期时刻应由缔约双方航空当局商定。
  二、缔约双方指定空运企业应享有公平均等的机会在规定航线上经营协议航班。
  三、在经营协议航班方面,缔约一方指定空运企业应考虑到缔约另一方指定空运企业的利益,以免不适当地影响后者在相同航线或者航段上经营的航班。
  四、缔约双方指定空运企业提供的协议航班应以合理的载运比率提供足够的运力,以便满足缔约双方领土之间的旅客、行李、货物和邮件的运输需要。
  五、缔约一方指定空运企业在缔约双方以外国家领土内规定航线上的地点上下旅客、行李、货物和邮件,应根据运力须与下列各点相联系的总原则予以规定:
  (一)来自和前往指定空运企业的缔约一方领土的运输需要;
  (二)协议航班所经缔约双方领土以外国家或者地区的运输需要,但应考虑该国家或者地区的空运企业所建立的其他航班;
  (三)联程航班经营的需要。

  第七条 商务安排
  一、缔约一方指定空运企业经营协议航班的地面服务事宜,应根据各机场所可能提供的选择,并按照缔约对方有关规定进行。
  二、缔约各方的每一指定空运企业可在缔约对方领土内直接及自行决定通过其合法代理人进行航空运输的销售。
  三、缔约一方指定空运企业可根据运输需要申请在规定航线上进行加班飞行。加班飞行的申请至迟应在距计划加班飞行之日三天前向缔约另一方航空当局提出,获准后方可飞行。
  四、缔约双方指定空运企业之间在经营规定航线的协议航班或上述航线的部分航段时可使用代号共享、包座或任何联营方式。

  第八条 运价
  缔约各方应尊重缔约另一方对运价的立法。但缔约各方有权为避免运价方面不正当竞争而进行干预。

  第九条 技术服务和费率
  一、缔约一方应在其领土内为缔约另一方指定空运企业经营的协议航班提供主用机场、备用机场和航行设施,包括通信、导航、气象服务及其他附属服务。
  二、缔约一方指定空运企业使用缔约另一方的机场和航行设施,应按照缔约另一方有关当局规定的公平合理的费率付费。这些费率不应高于其他国家任何空运企业在缔约另一方领土内使用类似机场和航行设施所适用的费率。

  第十条 资料的提供
  缔约一方航空当局应根据缔约另一方航空当局的要求,向其提供审查缔约一方指定空运企业在规定航线上协议航班的运力所合理需要的统计资料。这些资料应包括确定该指定空运企业协议航班的业务量所需的全部资料。

  第十一条 代表机构和人员
  一、为了在规定航线上经营协议航班,缔约一方指定空运企业有权在对等的基础上在规定航线上的缔约另一方领土内的地点设立常驻代表机构。
  二、缔约一方指定空运企业在缔约另一方领土内设立的常驻代表机构的工作人员应为缔约任何一方的国民。上述工作人员应遵守缔约另一方的法律和规章。
  三、缔约一方应为缔约另一方指定空运企业的常驻代表机构及其工作人员有效地经营协议航班提供协助和方便。
  四、缔约一方指定空运企业协议航班上的机组人员应为该缔约一方国民。缔约一方指定空运企业如欲在其协议航班上雇用任何其他国籍的机组人员,应事先取得缔约另一方的同意。

  第十二条 税费
  一、缔约一方指定空运企业飞行协议航班的航空器进入缔约另一方领土时,该航空器及该航空器上的正常设备、零备件(包括发动机)、燃料、油料(包括液压油、润滑油)和机上供应品(包括食品、饮料和烟草),应在互惠的基础上免纳一切关税、税收、检验费和其他类似的费用。但这些设备和物品应留置在该航空器上直至重新运出。
  二、除了提供服务的费用外,下列设备和物品应在互惠的基础上免纳一切关税、税收、检验费和其他类似费用:
  (一)运入缔约另一方领土供装备指定空运企业飞行协议航班的航空器或者在航空器上使用的正常设备、零备件(包括发动机)、燃料、油料(包括液压油、润滑油)和机上供应品(包括食品、饮料和烟草),即使这些设备和物品在缔约另一方领土内的部分航段上使用;
  (二)运入缔约另一方领土的为检修或者维护指定空运企业飞行协议航班的航空器的零备件(包括发动机)。
  三、本条第一、二款所述设备和物品,经缔约另一方海关当局同意后,可在缔约另一方领土内卸下。这些设备和物品应受缔约另一方海关当局监管直至重新运出,或者根据该缔约另一方的海关法规另作处理。
  四、缔约一方指定空运企业和另一家或者多家在缔约另一方领土内享有同样税费免纳待遇的空运企业订有合同,在缔约另一方领土内向其租借或者转让本条第一、二款所述设备和物品的,则也应适用本条第一、二款的豁免规定。
  五、缔约一方指定空运企业运入缔约另一方领土的客票、货运单和宣传品,应在互惠的基础上免纳一切关税、税收、检验费和其他类似费用。
  六、缔约一方指定空运企业在缔约另一方领土内的常驻代表机构的办公用品、自用车辆,用于机场内的专用车辆或者用于运送机组人员及其行李的客车型车辆(不包括小轿车)以及包括零备件在内的计算机订座系统和通信设备,在进入缔约另一方领土时,应在自用合理数量范围内和互惠的基础上免纳关税以及其他进口环节的税收。
  七、直接过境的行李、货物和邮件,除提供服务的费用外,应在互惠的基础上免纳一切关税、税收、检验费和其他类似费用。

  第十三条 收入汇兑
  一、缔约一方指定空运企业在互惠的基础上,有权将在缔约另一方领土内取得的收入汇至缔约一方领土。
  二、上述收入的汇兑应用可兑换货币,并按当日适用的有效汇率进行。
  三、缔约一方应为缔约另一方指定空运企业在缔约一方领土内的收入的汇兑提供便利,并应及时协助办理有关手续。

  第十四条 航空保安
  一、缔约双方重申,为保护民用航空安全遭非法干扰而相互承担的义务,构成本协定不可分割的组成部分。缔约双方应特别遵守一九六三年九月十四日在东京签订的《关于在航空器内的犯罪和犯有某些其他行为的公约》、一九七0年十二月十六日在海牙签订的《关于制止非法劫持航空器的公约》以及一九七一年九月二十三日在蒙特利尔签订的《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》的规定。
  二、缔约双方应根据请求相互提供一切必要的协助,防止非法劫持航空器和其他危及航空器及其旅客、机组、机场和航行设施安全的非法行为,以及危及民用航空安全的任何其他威胁。
  三、缔约双方在其相互关系中,应遵守国际民用航空组织制定的、作为《国际民用航空公约》附件并对缔约双方均适用的航空保安标准和建议措施。缔约双方应要求在其领土内注册的航空器经营人和主要营业地或者永久居住地在其领土内的航空器经营人以及在其领土内的机场经营人遵守上述航空保安规定。
  四、缔约双方同意,可要求上述航空器经营人在进出缔约另一方领土或者在缔约另一方领土内停留时遵守缔约另一方规定的本条第三款所述的航空保安规定。缔约双方保证在其领土内采取足够有效的措施,在登机或者装机前和在登机或者装机时,保护航空器的安全,并且在登机或者装机前,对旅客、机组、行李、货物和机上供应品进行检查。缔约一方对缔约另一方提出的为对付特定威胁而采取合理的特殊保安措施的要求,应给予同情的考虑。
  五、当发生非法劫持航空器事件或者以劫持航空器相威胁,或者发生其他危及航空器及其旅客、机组、机场和航行设施安全的非法行为时,缔约双方应相互协助,提供联系的方便并采取其他适当的措施,以便迅速、安全地结束上述事件或者威胁。

  第十五条 证件和执照的承认
  缔约一方应承认缔约另一方为了在规定航线上经营协议航班而颁发或者核准的有效适航证、合格证和执照,但是颁发或者核准上述证件和执照的条件,应相当于或者高于根据《国际民用航空公约》随时制定的最低标准。

  第十六条 协商
  一、缔约双方应本着密切合作和互相支持的精神,保证本协定各项规定得到正确的实施和满意的遵守。为此,缔约双方航空当局应经常互相协商。
  二、缔约一方可随时要求与缔约另一方就本协定进行协商。这种协商应尽早开始,除非另有协议,至迟应在缔约另一方收到要求之日起六十天内进行。

  第十七条 争端的解决
  一、如缔约双方对本协定的实施或者解释发生争端,可先由缔约双方航空当局通过谈判协商解决。
  二、如缔约双方航空当局不能就上述争端达成协议,缔约双方应通过外交途径予以解决。

  第十八条 修改
  一、缔约一方如认为需要修改本协定或者其附件的任何规定,可随时要求与缔约另一方以书面或者会晤形式进行协商,此协商应在缔约另一方收到要求之日起九十天内开始,除非缔约双方同意延长这一期限。
  二、本条第一款所述的协商也可在缔约双方航空当局之间进行。
  三、对本协定或者其附件的任何修改,应通过外交途径换文确认后生效。尽管有第一条第二款的条文,对本协定附件的任何修改应仅由缔约双方航空当局商定。

  第十九条 终止
  缔约一方可随时通过外交途径通知缔约另一方其终止本协定的决定。本协定应在缔约另一方收到通知之日起十二个月后终止,除非在期满前经缔约双方协议撤回该通知。

  第二十条 登记
  本协定以及对本协定折任何修改应向国际民用航空组织登记。

  第二十一条 标题
  本协定各条的标题,只是为了查阅方便,绝非对本协定条款的范围或者意图予以解释、限制或者说明。

  第二十二条 生效
  本协定自缔约一方通过外交途经发出的最后照会,通知已完成全部内部所需生效程序之日起生效。
  在本协定待生效期间,缔约双方应根据各自的法律和行政权力,自签字之日起实施其条款。
  下列代表,经其各自政府正式授权,在本协定上签字,以昭信守。
  本协定于一九九六年六月三日在圣地亚哥签订,共二份,每份都用中文、西班牙文和英文写成,三种文本同等作准。
  如发生解释上的分歧,以英文文本为准。

    中华人民共和国政府代表         智利共和国政府代表
       陈光毅                伊鲁雷塔
     (民航总局局长)           (交通电讯部部长)

 附件:           航线表

  (一)航线表中待写入的地点及协议航班的经营条件应由缔约双方航空当局协商确定。
  (二)缔约任何一方指定空运企业在任何或者所有飞行中,可自行决定不经停规定航线上的任何地点,但协议航班应在指定该空运企业的缔约一方领土内始发和终止。
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  2007年3月,李某因经营需要向华某借款人民币200万元,原告张某与胡某等四人为其提供连带保证,徐某将价值100万元的房屋抵押给华某用于担保。2010年11月,李某因经营不善举家外逃,借款到期后华某要求原告张某承担保证责任,张某偿还200万元后诉至法院向胡某及徐某四人追偿。

  本案中,200万的债务共有四个保证人和价值100万元的抵押物担保,审理中对李某承担保证责任后能否向其他保证人追偿以及如何追偿存在分歧:

  第一种意见认为,200万债务中有100万是以房屋做抵押,根据物权优先原则,其余四个保证人仅为剩余的100万债务提供担保,因四人未约定份额,每人各承担四分之一的份额,李某有权就要求抵押人徐某清偿100万,胡某等三保证人各承担25万。

  第二种意见认为,200万债务共有五个保证人分别以保证和抵押的形式做担保,相互之间并未约定担保份额,各承担五分之一的份额,李某有权要求徐某、胡某等四人各承担40万的清偿责任。

  第三种意见认为,200万债务共有四个保证人和抵押物做担保,因债权人未选择抵押物优先受偿,抵押人的义务免除,保证责任应由四保证人共同承担,李某有权要求胡某等三人各承担50万的清偿责任。

  笔者同意第二种意见,具体理由如下:

  一、第三人物保的位阶下移

  第三人抵押与保证共存作为司法实践中经常出现的情形,其处理原则一直为理论界所争议。在以往的司法实践中,根据物权优先的原则,一旦债权有包括质押、抵押在内的物权保证,不管该保证来源于债务人还是第三人,其他人保提供者仅就物保范围以外的债务提供担保。《担保法》第28条对此作了具体规定:同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。然而,以物保与人保来区分债的担保并以此归责并不合理,例如债务人提供的物保与第三人提供的物保,其性质与追偿等法律后果存在明显的差异,将第三人物保与债务人提供的物保置于同一位阶并不合适。

  第三人物保与人保就其本质而言都是第三人为不属于自己的债务提供的债的担保,其法律功能一致,仅仅是形式存在差异,将两者并列归责符合当事人的真实意思。因此,《担保法解释》第38条对《担保法》28条进行了修正,规定“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的保证人承担担保责任。”《物权法》在此基础上进一步细化,第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。”同时该法第178条:“《中华人民共和国担保法》与本法的规定不一致的,适用本法。”彻底否决了《担保法》第28条的效力。

  可见,经过多年的法律演变,第三人物保已经由与债务人提供物保等同下移至于第三人提供保证等同的位置。

  二、第三人担保的内部清偿

  多个主体为同一债务提供担保,一旦其中一个保证人承担担保责任后,便可以取得向其他保证人追偿的权利这一原则已经在理论界和实务界传承多年,并且法律规定也较为详尽。然而由于《担保法》、《担保法解释》、《物权法》对第三人担保均有规定,并且部分规定存在冲突,导致第三人担保内部清偿问题处理较为复杂,笔者认为根据担保形式的不同,处理也不尽相同。

  1、保证人承担保证责任后的内部清偿问题。

  《担保法解释》第38条规定“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”可见,保证人为债务提供担保,承担担保责任之后便自然取得向债务人追偿和要求其他保证人清偿的权利。该解释20条对保证人之间内部清偿的份额也作出了规定“连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。”

  2、物上保证人承担保证责任后的内部清偿问题。

  物上保证人以所有物为债务提供担保,其与主债权人之间便形成了一种特殊的物权关系,主要包括质押关系、抵押关系等,因此对于物上保证人承担保证责任之后的问题处理,适用的准据法应当为《物权法》。对于保证人承担保证责任之后的追偿问题《物权法》的规定与《担保法》及其解释并不一致,该法第176条规定“提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿”,并未赋予担保人向其他担保人追偿的权利,因此物上保证人承担保证责任后只能想债务人追偿,不能向其他担保人追偿,也就不存在内部清偿的问题。

  三、本案中混合担保内部清偿的处理

  同一笔债务既有第三人物保同时有第三人保证,实践中被称为混合担保。本案便是一种典型的混合担保,本案中共有五个担保人,其中抵押人徐某以其价值100万的房屋提供担保,张某等四人为债务提供连带保证,这五个担保人提供的担保效力是等同的,也是连带的。张某在偿还债务后,根据《担保法解释》第38条规定取得了要求其他担保人清偿的权利,这里的担保人包括保证人和抵押人。鉴于五担保人未就担保份额作出内部约定,各应清偿五分之一的债务。综上,张某可以要求徐某、胡某等五人各承担40万的清偿责任。

  (作者单位:江苏省建湖县人民法院)
试论共同抵押

四川大学法学院99级 叶明


卷首

担保法律制度作为化解市场经济风险和促进市场经济发展的法律手段,横跨物权法、债权法两大领域,已经成为各国民商法上的一项非常重要的法律制度。
而在各种担保物权中,抵押权是一种较为理想的担保方式,素有“担保之王”之称。抵押物的制度源远流长,早在古罗马时代已经相当发达。进入20世纪后,尤其是在第二次世界大战后,信用关系高度发达,抵押权制度有了许多新的变化和发展。
目前我国正在加紧制定物权法,抵押作为一项重要的物权制度,在物权法中的地位不可小视。学者普遍认为《中华人民共和国担保法》第34条第2款:“抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”其实承认了共同抵押,但是其具体如何操作,《担保法》和《解释》都没有明确规定,笔者试对共同抵押问题进行探讨,期望能起到抛砖引玉的作用,不敢奢望自己的观点在新制定的物权法中有所体现。当然也希望将来的物权法对此也能够做出明确的规定,以期共同抵押制度能发挥更大的作用。


共同抵押的概念、分类及其分析

共同抵押,又称总括抵押、连带抵押、聚合抵押,是特殊抵押的一种。陈华彬教授认为是为担保同一债权而于数个标的物上设定的抵押权。1 江平教授认为是指为了同一债权的担保,而在数个不同的财产上设置的抵押。2 王利明教授认为是以数个财产抵押担保同一债权。3 举个例子,甲向乙银行贷款,用两座大楼A、B设定抵押,此时就成立共同抵押。即特定人以特定的不同的财产形成一个集合体为同一债权设定的抵押权。由上述定义可以推知共同抵押有以下特征:一是担保的是同一债权;二是抵押物为复数,如上述的A、B两幢大楼。
共同抵押是相对于单一抵押的,其划分的意义在于:当抵押物为数个不同的财产组成时,抵押权人实行抵押权,用于数个财产的相互关系必须进行妥善处理。否则,将会损害共同抵押物上其权利人的利益。4
共同抵押的标的物既然是复数,那么成立于其上的抵押权是单一抵押权还是复数的抵押权,学术上有所争论。主要是有三种观点:1.单一说。这种学说认为数个财产共同构成了同一抵押权的标的。是多物一权,乃一物一权主义的例外。持此种观点的主要是台湾学者郑玉波。台湾学者黄佑昌还认为,如果不是数个抵押物设有一个抵押权,而是个别设有抵押权时,则与一般抵押权没有任何不同,法律没有加以规定的必要。同时,如一项不动产被加以分割,其上之不动产抵押权不受影响,其结果乃一个抵押权转有两个抵押物而成立共同抵押。5 2.复数说。这种学说认为除财团抵押外,民法仍以一物一权为其基本原理,共同抵押只是指为担保“同一债权”而言,而不是说同一抵押权;同时,设定抵押权的多个标的物,也不限于一人所有。持这种观点的主要是台湾学者史尚宽、李肇伟、谢在全,日本学者大多也都持这种观点。例如,用两块地设立共同抵押,当两块地合并为一块时,也不改变共同抵押的性质。6 3.折衷说。郑玉波先生也提出了这种学说,认为上述两说均有道理,但是共同抵押的特征在于债权人得就数个抵押物卖得的价金,受债权全部或一部之清偿,也就是说任何受偿有受选择的权利。7 简而言之,就是同一抵押人就全部属于自己所有权的数个抵押物设定抵押权的,应为单一抵押权;为担保同一债权而先后以数个不同财产设定的抵押权则为复数抵押权。
笔者认为以上三种学说都各有道理,但是相比较而言,更倾向于复数说。即在共同抵押中,抵押权是有连带关系的数个抵押权。理由有两点:1.依照物权法的一物一权主义原则,一个标的物上只能设有一个物权,但是财团抵押是个例外。因为它是以债务人或第三人的各个不动产、动产及其他财产权利集合成的一个财团设定抵押。8 其前提是,设定抵押的财产权利能够集合体来视为一个整体加以登记公示。即是说,财团抵押的标的物是一个人所有。而共同抵押中,设抵财产可以不是一个人所有,可以是债务人,第三人所有,这样在这种情况下显然不能视为只有一个抵押权。2.在台湾民法中规定:一个共有的不动产分割成两个所有时,其上之抵押权不因此而受到影响。9 这好像说明抵押权不能因此而分成两个,仍为一个抵押权。在实践上,两物分开后必然要进行新的权属登记,每个物登记的抵押权仍然是原抵押权。但实际上各物之上各有一个抵押权,而不是只有一个抵押权,而不是只有一个抵押权。
综合上述两点,可知共同抵押的“共同”所指的是为“同一债权”担保,而不是指数个标的物设定“一个抵押权”。共同抵押应为复数抵押权。


共同抵押的设立

共同抵押权的设立与一般的抵押权一样,由当事人以合同形式设立。
关于抵押合同的形式,《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第38条规定,当事人应当以书面形式订立抵押合同。其所谓的书面形式既可以是独立于债权合同而另行订立的抵押协议,包括当事人之间的就抵押设立事项的往来信函、传真等,也可以是在被担保的债权合同中约定的抵押条款。10 那么,当事人未以书面形式订立抵押合同的,其法律效力如何,学理上有着不同的意见。
笔者看来,完全否定当事人以口头形式订立的抵押合同的观点并不妥当。主要理由在于:1.《担保法》关于抵押合同的规定属于特别法规定,《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)属于一般法规定。在没有特别法规定时,应当适用一般法规定。《合同法》第36条规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立书面合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”由此可见,在一定情况下,当事人采用口头形式订立抵押合同也是可以的。2.对于标的物属于《担保法》第42条所列财产范围的抵押权设立合同来说,由于都要进行登记,登记的内容大体上与《担保法》第39条的内容相同。虽然抵押合同是当事人申请登记的必备文件,但是在实践中仍有不少当事人未提供书面的抵押合同,登记机关根据当事人的意思表示制作笔录,由当事人双方签字、盖章,而后进行登记。此种情况下,若认定抵押合同不成立,一则和事实不符,二来与《担保法》第41条相矛盾。3.从根本上说,书面形式仅仅是合同成立的证据。有此形式,则能通过法律途径获得强制执行。而强制执行仅仅发生在抵押人不愿履行抵押合同的场合,若抵押人自愿履行抵押合同,其履行行为应当属有效,这样自然就没有强制执行适用的可能。若以当事人无书面形式的抵押合同为由而否定当事人行为有效,则未免太过于僵硬,与生活脱节太远。
关于共同抵押合同的实质要件主要有:(一)共同抵押物。能设定共同抵押的标的物不限于不动产,而且不限于债务人或同一抵押人所有的物,也不限于同一种类的物。即数个抵押物可以是由债务人提供,也可以由第三人提供,还可以是债务人和第三人共同提供。无论是动产、不动产或是不动产用益物权,只要是法律规定可以抵押的标的物均应适合设定共同抵押。并且共同抵押既可以同时设定,也可以追加设定。(二)公示。共同抵押的设定根据登记而公示。共同抵押的登记与一般抵押相比是为显示共同抵押的。所以该登记应该附上共同抵押物的目录。例如,日本在《不动产登记法》中的规定。11 (三)共同抵押的类型。分为创设式的共同抵押和转变式共同抵押两种。1.创设的共同抵押是设定抵押权之初即为共同抵押。数个标的物设定共同抵押时,如数个标的物的登记机关不同,则应办理数个登记;如管辖机关相同,则只办理一个登记。另外,如果数个标的物的所有人相同,则只订立一个合同;如不同,亦订立数个合同,并应附上共同抵押的目录。2.转变的共同抵押,指的是原本非共同抵押,但因标的物的分割而转变为共同抵押。标的物由共有而分割为分别所有,此时应在登记簿上记载,与某物成立共同抵押。标的物分割后,即转变为共同抵押,两物之上也分别成立抵押权。另外,本来是不同所有人的标的物合并为一人所有,是否成立共同抵押?两标的物合并为一人所有,抵押权人存在于原来的位置。此时原两标的物的抵押权,如果不是担保同一债权,当然不能变成共同抵押权,如果原为担保同一债权,则其共同抵押的性质不变。


共同抵押的效力

共同抵押的效力,一般来说和普通抵押并没有什么不同。但因其是以数抵押物担保同一债权,所以各抵押物就担保债权应负担的金额法律必须明文加以规定。共同抵押设立之初,关于抵押物负担的金额,可分为两种情况:按份共同抵押和连带共同抵押。按份共同抵押是已限定各个标的物负担的金额,债权人只能就各个抵押物变价价款,分别就其应当负担的数额优先受偿。而不得单就一标的物的卖价受偿其债权的全部,亦即无自由选择的权利。而连带共同抵押,是指在没有约定每个抵押物所担保的债权数额时,债权人可以任意就其中一个或者几个抵押物的变价价款优先受偿,每个抵押物担保债权的全部。12 连带共同抵押和连带债务有相似之处,即共同抵押的数个抵押物对于所担保的债权,各负全部担保责任。但是连带债务是人的连带,而连带共同抵押是物的连带,属于物权关系。负连带责任的物,不以债务人所有或者有处分权的物为限,第三人的物也可以为共同抵押的标的物。13 这种情况采取自由选择权保障主义。14 笔者以下主要讨论第二种情况。
试举一例作为讨论的基准。于甲(价值300万元)和乙(价值200万元)两物上为A的300万元债权设定共同抵押,甲物上为B的100万元债权的二顺位抵押权。
在甲乙两物被同时拍卖,即同时分配时,应采取比例分配主义,抵押权人实行共同抵押的全部标的物,同时分配其变价金,按其标的物价额负担债权的比例进行分配。上例中,相应于甲乙两物的价额A的债权额按份分开,即从甲的变价300万元中清偿180万元,从乙的变价中得到120万元的清偿,剩余的价额抵充各自后顺位抵押权人的清偿,则B可以从甲的变价中得到100万元的清偿。
同时分配的情况,共同抵押的各抵押物上各种权利间并为发生显著影响,但如果个标的物非同时变价,即出现了所谓异时分配情况,法律效果上则出现了差别,如果共同抵押的标的物其一被先行变价,根据自由选择权保障主义,则抵押权人有权就卖得的价金,受债权全部或一部的清偿。可是,如果该标的物上尚有其他后顺位的抵押权人,如果不另设制度保障则显然利益受损,同样后变价的共同抵押物因不受清偿而无形中获得利益。所以在此种异时分配的情况中,应采取优先主义。即赋予后顺位抵押权人和物上保证人以代位求偿权。在上例中,如果甲物被先行变价,则A可就其变价金受债权全部的清偿,此后B债权人可就A对于乙物享有的抵押权享有代位权;另外如果甲物所有人如为物上保证人,其亦享有对乙物抵押权的代位权。当然其代位权应以A对乙物享有的抵押权的价额为限,而不能以自己的债权额来衡量。
在异时分配的情况下,原则上采取优先主义即可。但在具体分配过程中仍有许多问题需明晰:1.一部分偿还时的代位。共同抵押人只不过是得到债权的一部分偿还时,顺序在后的抵押权人的代位是可能的。在上例中,如果乙物上还有二顺位抵押权人D的100万元债务,A先行实现乙物的变价清偿,则只能清偿债中的200万元,依法顺序在后的抵押权人的代位根据顺序在先的抵押权的消灭而产生,所以顺序在先的抵押权没有消灭期间,顺序在后的抵押权D在将来的代位只不过是得到行使抵押权的地位,D只能获得将来可期待的代位权。2.共同抵押的抛弃。共同抵押人如抛弃部分物之抵押权,如在上例中A抛弃对乙物的抵押权,则甲物后次序C对于其将来求偿权而可取得的债权及抵押权,有没有救济之道?于共同抵押权人在抵押权实行前,抛弃部分抵押物的抵押权,导致影响后次序抵押权人的求偿权时,后次序抵押权人因对抛弃抵押物上的抵押权有代位权,故共同抵押权人于抵押权实行前,抛弃该抵押权且因而导致其消灭的,后次序抵押权人于该抵押权被抛弃前可得代位之限度内,共同抵押权人无优先于后次序抵押权人的权利。3.共同抵押的混同。在前例中,如共同抵押A取得共同抵押物中乙物所有权,则抵押权并不因所有权与抵押权归与一人而消灭,而是成立一个所有人抵押。15 此时甲物的后顺位C的代位求偿权仍可能存在。4.代位人与第三取得人的关系。如另有第三人E取得共同抵押物中的甲物的所有权,B的代位权应区分考虑。如果B出现前E取得了甲物,则E取顺位在后的抵押权,所以乙物上的A的代位被承认;但如果是B出现后E取的甲物的话,应该谋求顺序在后的抵押权B的保护,则E的代位不被承认。


共同抵押权的消灭

共同抵押权的消灭和一般抵押权稍有不同,抵押权人就共同抵押财产中的一个或者数个财产的价值已完全受偿的,抵押权消灭。但当事人未约定各个抵押财产清偿顺序的,若某一抵押财产上存在后一顺位的相同登记效力的抵押权,则后一顺位的抵押权人可以就其他抵押财产在已被执行的抵押财产超过其应承担的担保数额的范围内享有抵押权。第三人代位清偿债务的,可以取得债权人的地位,抵押权不消灭。但其抵押权的实现不得害及债权人的利益。16


结语

共同抵押的作用在于,不仅仅使债权的实现有了充分的保障,而且还能分散抵押物的危险。在各标的物自然毁损、灭失或其他因素导致其价值减少时,也能确保债务的清偿,同时在市场运行中使集中多个小型不动产的债务人大规模举债的行为成了可能。17 共同抵押作用巨大相应操作较一般抵押复杂,因而法律的明确规范显得尤为必要。可是在我国现行的物权立法中,显然缺乏次方面的规定。《中华人民共和国担保法》第34条第2款规定:“抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”通过这一条可以认为我国是允许共同抵押存在的。在2000年9月通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中第75条第2款规定:“同一债权有两个以上抵押人的,当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或约定不明的,抵押权人可以就其中任一或各个财产行使抵押权。”这是关于共同抵押实现的明确规定,但相对于共同抵押实现中的诸多问题看,这一项规定显然过于单薄。我们的立法有待于添补和完善,以利共同抵押在实践中的运用。
我国目前这在加紧制定物权法,并且相继出台了两部学者建议稿。梁慧星教授的建议稿中没有突破现有立法,没有特别规定共同抵押权制度。王利明教授的建议稿中用了5个条款专门规定了共同抵押权制度。18 这5条规定基本上包含了共同抵押制度的全部,但是笔者认为有一点值得商榷,没有规定后顺位抵押权人和物上保证人的代位权,只有第429条规定了抵押人可以要求其他抵押人清偿其应承担的份额,显然是不能满足实际需要的,还需要适当的添加。
综观世界各国立法,为适应经济发展对担保制度的要求,日本已经效法英美判例法从判例中弥补民法中关于共同抵押的不足之处;我国台湾也修改了民法物权编,共同抵押制度作为一项重要的担保制度已经渐趋完善。所以笔者认为我国的物权立法应该借鉴先进经验,完善共同抵押制度,以发挥其在实践中的巨大作用。
1 陈华彬:《物权法原理》,国家行政学院出版社,1998年版,第640页;谢在全:《民法物权论》,中国政法大学出版社,1999年版,第743页。
2 江平:《民法学》,中国政法大学出版社,1999年版,第418页。

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