转发劳动部关于加强企业工资总额宏观调控意见的通知

上一篇: 玉林市人民政府办公室关于玉林市水库移民安置经济开发办公室职能配置内设机构和人员编制方案的通知
下一篇: 大同市人民代表大会常务委员会议事规则(2004年)

适用《无照经营查处取缔办法》应当注意的几个问题

杜茂德 高长玉


国务院《无照经营查处取缔办法》已经颁布实施，这一行政法规对于查处与取缔非法经营，保护合法公平竞争，增强工商行政执法权威具有重要意义。

在执行该行政法规实践中，笔者认为有以下问题应该引起执法人员的注意。

一、 注意无照经营行为的范围界定。

在以往法律法规的规定中，无照经营一般是指未经工商行政管理机关核准登记而擅自从事经营活动的行为。而《无照经营查处取缔办法》对此进行了扩大解释，该办法第四条明确规定，下列五种违法行为都属于该办法所调整的无照经营行为。

一是应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；

二是无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；

三是已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；

四是已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为；

五是超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。

二、注意无照经营的处罚适度。

如果单纯从《无照经营查处取缔办法》第十四条规定看，该法规对无照经营的处罚十分严厉。除没收非法所得外，并处2万元以下；2万元以上20万元以下；没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款三个档次的行政处罚。构成犯罪的，还要依照刑法非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险品肇事罪的规定追究刑事责任。

但是，我们在执行这部行政法规时，必须对法规的通篇规定进行考虑，不能一叶障目，失之偏颇。该法规第八条规定，工商行政管理部门查处无照经营行为，实行查处与引导相结合、处罚与教育相结合的原则。对于下岗失业人员或者经营条件、经营范围、经营项目符合法律、法规规定的，应当督促、引导其依法办理相应手续，合法经营。这一规定实际上就将不是国家法律法规禁止、限制的经营行为排除在严管重罚的范围之外。对于这类无照经营行为，工商行政管理机关在进行处理时，应当给与引导和规范，在处罚上予以从轻或者减轻，不能搞重罚扩大化。

三、注意罪与非罪的界限。

《无照经营查处取缔办法》为防止行政执法机关“以罚代刑”，突出规定了行政执法机关在行政处罚前，必须排除该行为尚未构成犯罪，也即必须遵循“刑罚优先”原则。

但是，这一规定并不是鼓励执法人员搞“刑罚扩大”，并不是所有无照经营行为都能构成犯罪。例如非法经营罪，根据我国刑法规定，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。对于是否属于情节严重，必须依据有关司法解释，并结合其社会危害后果进行综合评价。如在最高人民检察院发布的司法解释中，非法经营食盐，必须具有下列情形之一的，才构成非法经营食盐罪。

（一） 非法经营食盐数量在二十吨以上的；

（二）曾因非法经营食盐行为受过二次以上行政处罚又非法经营食盐，数量在十吨以上的。

因此，我们在调查与认定某一无照经营行为是否构成犯罪时，一定要严格把握好罪与非罪的界限，把国家的法律法规政策的精神吃透，对既不宜提倡、也不宜急于取缔的行为，要因势利导，使其向着有利于社会经济发展的方向发展，不要轻易作犯罪处理。

在执法实践中，一定要准确把握无照经营所涉及罪名的犯罪构成,正确识别罪与非罪的界限,既不要盲目扩大打击面,陷人于罪;又不要以罚代刑,让犯罪者逃脱法律的制裁.

四、注意工商部门与其他行政部门查处无照经营行为的职权分工。

工商行政管理部门作为政府的一个行政执法部门，不能包揽一切无照行为的查处。根据《无照经营查处取缔办法》第四条第二款规定，对于未取得许可审批手续而从事无照或超范围经营的行为，公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。可见，对无照经营行为的查处并不是工商部门一家的专利。因此，工商部门在调查处理有些无照经营行为时，应当搞清楚该行为是否已经由有关部门正在调查处理，如果有，就应当根据“一事不再罚”的原则与有关部门进行沟通或者将案件依法移交。

五、注意与其它法律法规的管辖竞合。

在《无照经营查处取缔办法》颁布之前，对于无照经营行为的处罚有多部法律法规予以调整。如未经核准登记而从事经营的企业法人或营业单位，适用《企业法人登记管理条例》进行处罚；未经核准登记而冒用有限公司或股份公司从事经营的，适用我国《公司法》和《公司登记管理条例》进行处罚；未经核准登记而以个体工商户、个人独资企业、个人合伙企业名义从事经营的，分别依据《城乡个体工商户管理条例》、《个人独资企业法》、《个人合伙企业法》有关规定进行处罚；对于一些特殊行业的无照经营行为，要依据《煤炭法》、《食品卫生法》、《药品管理法》、《野生动物保护法》、《化学危险品安全管理条例》、《印刷业管理条例》、《娱乐场所管理条例》、《报废汽车回收管理办法》、《互联网上网服务营业场所管理条例》等法律法规进行处罚。
广东省深圳市人民政府


深圳市人民政府关于印发《深圳市政府投资工程预选承包商名录管理规定（试行）》的通知

（2005年7月12日）

深府〔2005〕114号

　　《深圳市政府投资工程预选承包商名录管理规定（试行）》已经市政府同意，现予印发，请遵照执行。　　

深圳市政府投资工程预选承包商名录管理规定(试行)

第一章 总 则

　　第一条 为规范预选承包商名录的编制和管理，保证其公正性、科学性和实用性，根据深圳市人民政府《关于进一步加强建设工程施工招标投标管理的若干规定（试行）》（深府〔2004〕67号），制定本规定。
　　第二条 本规定所称政府投资工程包括市、区（含街道）政府财政性资金以及市、区（含街道）国有企事业单位资金投资占控股或主导地位的建设工程。
　　第三条 成立深圳市政府投资工程预选承包商资格审查委员会（以下简称委员会），由市政府常务副市长、分管建设工作的副市长、副秘书长以及市建设、监察、法制、发展改革、财政、国土房产、规划、交通、水务、地税、国税、城管、审计、工务等部门代表组成，负责预选承包商名录（以下简称名录）的审查和发布。
　　委员会下设办公室，办公室设在市建设行政主管部门，负责名录的编制和监督管理。
　　第四条 委员会应当按照公开、公平、公正、择优的原则确定名录。
　　第五条 政府投资工程的建设单位应当从名录中选择投标人或承包人，有下列情形之一的除外：
　　（一）名录中暂无相应类别承包商的；
　　（二）名录中响应招标或符合条件的承包商达不到规定数量的。
　　第六条 承包商一经提交加入名录的申请，即为无条件遵守本规定及接受对本规定做出的修订和补充。

第二章 名录分类

　　第七条 名录实行分类管理。根据承包商承接工程类别的不同，名录暂分为勘察设计承包商名录、工程总承包商名录、工程专业承包商名录、工程顾问承包商（包括监理、造价咨询、招标代理等承包商）名录、设备及材料供应承包商名录。
　　委员会可根据工程建设需要适当增加其他类别和组别的承包商名录。
　　第八条 工程总承包商名录由房屋建筑工程、市政公用工程、机电安装工程、公路工程、铁路工程、港口与航道工程、水利水电工程、电力工程等类别的总承包商名录组成。根据资质等级和承接业务范围的不同，工程总承包商名录分为Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ组：
　　（一）Ⅰ组承包商应具有相应的特级或壹级施工总承包企业资质，可承接其资质等级范围内（不含叁级）的工程；
　　（二）Ⅱ组承包商应具有相应的壹级或贰级施工总承包企业资质，可承接贰级资质等级范围内的工程；
　　（三）Ⅲ组承包商应具有相应的贰级或叁级施工总承包企业资质，可承接叁级资质等级范围内的工程。
　　第九条 工程专业承包商名录由地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程、建筑幕墙工程、预拌商品混凝土、混凝土预制构件、钢结构工程、电梯安装工程、消防设施工程、建筑防水工程、金属门窗工程、机电设备安装工程、爆破与拆除工程、建筑智能化工程、桥梁工程、隧道工程、公路路面工程、公路路基工程、送变电工程、管道工程、城市及道路照明工程、体育场地设施工程、城市园林绿化工程等类别的专业承包商名录组成。根据资质等级和承接业务范围的不同，工程专业承包商名录分为Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ组。
　　（一）Ⅰ组承包商应具有相应的壹级专业承包企业资质，可承接其资质等级范围内（不含叁级）的工程；
　　（二）Ⅱ组承包商应具有相应的壹级或贰级专业承包企业资质，可承接贰级资质等级范围内的工程；
　　（三）Ⅲ组承包商应具有相应的贰级或叁级专业承包企业资质，可承接叁级资质等级范围内的工程。
　　第十条 企业可以根据自身情况申请加入名录中较其资质等级低一组的组别，并按照其所在组别的业务范围承接工程。
　　第十一条 承包商应当按照加入名录时确定的类别和组别承接工程或者参加工程的投标，但相互间具有控股关系的承包商不得参加同一标段工程的投标。
　　第十二条 招标人应当在招标公告中明确投标人在名录中所属的类别和组别。
　　对桥梁、隧道（涵洞）、燃气、软基处理、高边坡支护、深基坑支护、大型钢结构、港口、电力、大型公共房屋建筑等投资规模巨大、技术复杂、有特殊施工要求的工程，招标人可以在招标公告中设置同类工程经验作为投标报名条件。
　　第十三条 采用抽签法定标的，对一次或1个月内累计抽签监理中标酬金超过100万或施工中标价超过5000万的承包商，自该承包商取得中标通知书之日起3个月内暂停其抽签报名。
　　第十四条 Ⅲ组承包商承接工程范围内的工程进行招标时，名录中响应招标或符合条件的承包商达不到规定数量的，Ⅰ组承包商可以参加该工程的投标。

第三章 申请条件与录取办法

　　第十五条 申请加入名录的承包商必须符合下列条件：
　　（一）依法设立的法人企业；
　　（二）具有国家规定的企业资质证书、安全生产许可证书或其他资格证明文件；
　　（三）通过ISO9000系列质量体系认证；
　　（四）受理申请前3年内在深圳市有相应的工程业绩；
　　（五）本规定第二章规定的各组别承包商应具备的条件。
　　第十六条 承包商在申请加入名录前1年度内有下列情形之一的，不予列入名录：
　　（一）因拖欠民工工资逾期未整改或被有关政府主管部门通报；
　　（二）拖欠分包商工程款逾期未整改或被有关政府主管部门通报；
　　（三）因行贿、受贿、串通投标、转包、挂靠或暴力抗法而受到有关政府部门处罚的；
　　（四）承接违法建筑的设计、施工、监理业务的；
　　（五）发生叁级（含叁级）以上重大工程质量、安全生产事故受到有关政府部门处罚的。
　　第十七条 对于申请时隐瞒真相、弄虚作假的申请人，不予列入名录，并在2年内不接受其加入名录的申请。
　　第十八条 在申请加入名录某一组别的承包商中，符合本规定的申请人少于20名的，申请人可以直接进入名录；符合本规定的申请人多于20名的，委员会应当对符合条件的申请人进行综合评分，择优录取。
　　第十九条 综合评分是指对承包商的纳税额、工程质量状况、施工安全状况、财务状况、工程履约评价、诚信记录、良好信息、特殊贡献等指标按规定的比例进行加权计算。总承包商、专业承包商名录综合评分的方法由市建设行政主管部门制定，报委员会批准后执行。
　　第二十条 委员会可采用下列三种方式之一择优录取承包商：
　　（一）设定录取名额，按综合评分的得分从高至低录满为止；
　　（二）设定综合评分的合格分数线，达到合格分数线者录取；
　　（三）实行末位淘汰，按比例录取。
　　采用后两种方式的，申请加入名录的承包商达到合格分数线或按比例末位淘汰后少于20名的，前20名申请人进入名录。每年择优录取的方式和方法由委员会在受理申请之前根据当年建设工程的投资规模确定并公告。

第四章 申请与录取

　　第二十一条 委员会每年一次集中受理加入名录的申请，审查确定进入名录的承包商名单。
　　第二十二条 承包商可以根据其资质情况申请加入名录相应的类别和组别，但每项资质只能申请相应类别中的一个组别。
　　第二十三条 承包商申请加入名录应当提交下列材料：
　　（一）申请表；
　　（二）工商营业执照副本；
　　（三）资质证书、安全生产许可证书或有关证明文件；
　　（四）ISO9000系列认证证书；
　　（五）经会计师事务所审计确认的上一年度企业财务报告；
　　（六）上两年度在深圳市依法纳税的证明；
　　（七）至少一项在深圳市的工程业绩证明；
　　（八）申请人认为应当提交的其他材料（如获奖证书、认证证书等）。
　　申请加入勘察设计、工程顾问承包商名录的，还应提供其注册人员和技术骨干上一年度的社会保险缴交明细表。
　　第二十四条 申请与录取工作按下列程序进行：
　　（一）委员会在深圳建设信息网或有关公众媒体上发布受理申请通知，并公布录取的方式、方法及其他有关事项；
　　（二）申请人在规定的时间内向委员会办公室报送书面申请材料和网上申请数据；
　　（三）委员会办公室组织成员单位及有关专家审查申请材料，计算综合评分；
　　（四）委员会召开全体会议确定列入名录的承包商初选名单，并将初选名单在深圳建设信息网上公示10个工作日；
　　（五）公示期满无异议的，委员会确定列入名录的承包商名单，并在深圳建设信息网上公布。
　　委员会应当在截止受理申请材料后45个工作日内完成审查，确定名录名单。因故未能按时完成的，经委员会主任或副主任批准可延长15个工作日。

第五章 监督管理

　　第二十五条 加入名录的承包商应当履行下列义务：
　　（一）遵守国家法律、法规和政策，遵守社会公德，自觉维护建筑市场秩序；
　　（二）认真负责地参加政府投资工程的投标竞争；
　　（三）遵守诚实信用原则，认真履行建设工程合同；
　　（四）不参与串通投标、转包、挂靠等违法行为，不以行贿、受贿等非法手段谋取利益；
　　（五）与建设单位良好合作，并提供优质、高效服务；
　　（六）积极参加政府部门组织的抢险救灾等社会公益活动。
　　第二十六条 承包商有下列情形之一的，委员会办公室可视不同情况进行处理：
　　（一）在1年内未能提交一份排名在前三位的有效标书的，予以警示；
　　（二）因与建设单位发生法律诉讼并且败诉，建设单位不同意其参与投标的，暂停其参与该建设单位的工程投标资格6个月；
　　（三）建设单位对其做出的履约评价有一次不合格的，暂停其投标资格3个月；
　　（四）因自身原因未能进行或拒绝进行中标工程的，暂停投标资格6个月。
　　第二十七条 建设单位应当履行下列义务：
　　（一）认真履行建设工程合同，按照合同约定及时足额支付工程款；
　　（二）不得参与串通投标，不得收受非法利益；
　　（三）在每项工程竣工后，公正地向委员会办公室提交参与该工程建设的所有承包商的履约评价。
　　第二十八条 加入名录的承包商资质等级发生变化的，应当及时报告委员会办公室。因其资质等级降低达不到承包商所在组别条件的，委员会办公室应相应调整其组别。
　　第二十九条 承包商自加入名录之日起1年内有下列情形之一的，委员会办公室可提请委员会降低其组别；属于最低组别的承包商，从名录中清除：
　　（一）履约评价2次被评为不合格的；
　　（二）因不良行为被建设行政主管部门记分累计超过委员会确定分数的。
　　第三十条 进入名录的承包商有下列情形之一的，委员会办公室应当提请委员会将其直接清出名录：
　　（一）有本规定第十六条规定的情形之一的；
　　（二）提交的有关资料、数据隐瞒真相、弄虚作假的；
　　（三）无正当理由不履行或拒绝履行工程承包合同的；
　　（四）拒绝参加政府主管部门组织的抢险救灾的。
　　第三十一条 对被清出名录的承包商，2年内不接受其加入名录的申请；被降低组别的承包商1年内不接受其恢复原组别或更高组别的申请。
　　第三十二条 承包商被清除出名录后，可依照本规定第二十条按顺序依次递补。
　　第三十三条 委员会办公室应当及时将降低组别、清出名录和递补的承包商名单在深圳建设信息网上公布。
　　第三十四条 对于名录的公示、发布及承包商处理有投诉或申诉的，可向委员会办公室提出，委员会办公室经调查核实后向委员会主任或副主任委员提出处理意见，委员会主任委员或副主任委员根据委员会办公室意见确定是否调整处理决定，并由委员会办公室回复投诉或申诉人。

第六章 附 则

　　第三十五条 勘察设计承包商名录、工程顾问承包商名录和设备及材料供应承包商名录的分类、列入条件、评分细则等另行制订。
　　第三十六条 委员会可以根据实际需要对本规定及与名录有关的规定做出修订和补充。
　　第三十七条 本规定由委员会办公室负责解释。
　　第三十八条 本规定自发布之日起实施。