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江西省实施《工伤保险条例》若干规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 17:05:01  浏览:9372   来源:法律资料网
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江西省实施《工伤保险条例》若干规定

江西省人民政府


江西省实施《工伤保险条例》若干规定


《江西省实施〈工伤保险条例〉若干规定》已经2004年5月25日省人民政府第20次常务会议审议通过,现予公布,自公布之日起施行。
省 长 黄智权
二○○四年六月十日

(2004年5月25日江西省人民政府第20次常务会议审议通过 2004年6月10日江西省人民政府令第132号公布 自公布之日起施行)

第一条 为了实施《工伤保险条例》(以下简称《条例》),结合本省实际,制定本规定。
第二条 本省行政区域内的各类企业、有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照《条例》和本规定参加工伤保险,为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。
本省行政区域内的所有职工均有依照《条例》和本规定享受工伤保险待遇的权利。
有雇工的个体工商户自本规定公布之日起参加工伤保险,依法为雇工缴纳工伤保险费。
个体工商户本人可不参加工伤保险。本人自愿和雇工一起参加工伤保障的,可以当地上年度职工平均月工资的100%—300%为缴费基数缴费。
第三条 省劳动保障行政部门负责全省的工伤保险工作。
设区市、县(市、区)劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。
各级劳动保障行政部门设立的社会保险经办机构(以下称经办机构)具体承办工伤保险事务。
第四条 财政部门和审计机关依法对工伤保险基金的收支、管理情况进行监督。
卫生、安全生产监督管理部门在各自的职责范围内,协助劳动保障行政部门做好工伤保险工作。
第五条 用人单位应当在参保缴费后的30日内或者参保缴费情况变更后的15日内,将参加工伤保险的有关情况在本单位内公示。公示内容应当包括享受工伤保险待遇的人员范围、参保时间、缴费情况等。
职工有权采取各种合法方式督促用人单位参加工伤保险及公示参保情况,用人单位工会组织有义务督促用人单位参加工伤保险及公示参保情况。
第六条 工伤保险工作应当与事故预防和职业康复工作相结合。
用人单位应当建立健全安全生产责任制,采取有效措施,预防工伤事故发生,避免和减少职业病危害。
第七条 本省的工伤保险费率,按照国务院劳动保障部门会同国务院财政、卫生、安全生产监督管理部门依据《条例》制定的有关规定执行。
第八条 工伤保险基金实行设区市全市统筹。目前实行县级统筹的设区市应当创造条件,尽快实现全市统筹。
第九条 工伤保险基金应当严格按照《社会保险基金财务制度》的规定,实行年初预算和年终决算管理。经办机构根据预算按月将收缴基金纳入同级财政部门的财政专户,并按规定申请拨付资金。工伤保险基金专用票据由省财政部门统一印制。
第十条 工伤保险基金存入社会保障基金财政专户,实行收支两条线管理,用于支付下列项目:
(一)工伤职工的工伤医疗费、康复性治疗费、辅助器具费、一次性伤残补助金,一级至四级伤残人员伤残津贴及生活不能自理人员的生活护理费;
(二)因工死亡职工的抢救医疗费、丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金。
(三)劳动能力鉴定费;
(四)工伤预防费;
(五)工伤认定调查费;
(六)职业康复费;
(七)法律、法规规定用于工伤保险的其他费用。
任何单位或者个人不得将工伤保险基金用于投资运营、兴建或者改建办公场所、发放奖金,或者挪作其他用途。
第十一条 设区市应当建立工伤保险基金储备金(以下简称储备金)。储备金应当按本设区市当年工伤保险基金结余总额的20%提取,逐年积累,达到当年工伤保险基金总额的50%时,不再提取。
储备金用于本设区市重大事故的工伤保险待遇支付。参保单位发生重大事故,应由工伤保险基金支付的费用超过当地工伤保险基金累计结余额50%时,超出部分由储备金支付。对由储备金支付的部分,经办机构应当编制支付明细表,经设区市劳动保障行政部门、财政部门审核后,报设区市人民政府批准。储备金不足支付的,由设区市人民政府垫付,所垫付资金由今后提取的储备金逐步归还。
第十二条 职工发生工伤时,用人单位应当采取措施及时救治,并按照《条例》规定的程序及时申请工伤认定。劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定,并书面通知申请工伤认定的职工或者其直系亲属和该职工所在单位。凡认定为工伤或者视同工伤的,应当向工伤职工颁发《工伤认定证》。
第十三条 职工发生工伤,经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的,应当进行劳动能力鉴定。
用人单位、工伤职工或者其直系亲属申请劳动能力鉴定,应当向设区市劳动能力鉴定委员会提供下列材料:
(一)劳动能力鉴定申请表;
(二)工伤认定决定;
(三)医疗机构出具的出院小结、医疗诊断证明或者职业病诊断证明书(职业病诊断鉴定书)、工伤病历和医学影像检查资料等;
(四)其他相关证明材料。
劳动能力鉴定申请人提供材料不完整的,劳动能力鉴定委员会应当一次性书面告知申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后,劳动能力鉴定委员会应当受理。
第十四条 县(市、区)不设劳动能力鉴定委员会,其所辖工伤职工的劳动能力鉴定由所在设区市劳动能力鉴定委员会承担。
第十五条 劳动能力鉴定委员会到医疗机构核实工伤职工的医疗诊断情况时,医疗机构应当积极配合。
第十六条 劳动能力鉴定委员会应当将依法作出的劳动能力鉴定结论及时送达申请鉴定的单位和个人;达到伤残等级的,还应当向工伤职工颁发《因工伤残证》。
第十七条 申请鉴定的单位或者个人对设区市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的,可以依照《条例》规定,在收到该鉴定结论之日起15日内向省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。省劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。
第十八条 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医,情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救,并由用人单位在24小时内报告经办机构。工伤职工伤情相对稳定后,由经办机构视伤情确定是否转入签订服务协议的医疗机构继续治疗。
第十九条 职工因工致残的,申请工伤保险待遇时,应当向经办机构提供下列材料:
(一)待遇申请表;
(二)劳动能力鉴定结论、《因工伤残证》;
(三)用人单位参加工伤保险的相关材料;
(四)经办机构要求提供的其他材料。
第二十条 职工因工死亡的,其直系亲属申请工伤保险待遇时,应当视不同情形,向经办机构提供下列相关材料:
(一)待遇申请表;
(二)职工因工死亡认定书;
(三)用人单位参加工伤保险的相关材料;
(四)供养亲属的户口簿、身份证或者户籍所在地公安派出所出具的户籍证明;
(五)街道办事处、乡(镇)人民政府出具的供养亲属无生活来源的证明;
(六)民政部门出具的孤寡老人或者孤儿的证明;
(七)供养亲属系在校学生的,应当提供由在读学校出具的在读证明;
(八)供养亲属系收养子女的,应当提供由民政部门出具的收养登记证复印件;
(九)经办机构要求提供的其他材料。
第二十一条 工伤保险待遇申请人提供材料不完整的,经办机构应当一次性书面告知申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后,经办机构应当受理。
第二十二条 五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系,七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者职工本人提出与用人单位解除劳动合同的,由用人单位按照下列标准支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金;


(一)五级至十级伤残职工与用人单位解除劳动关系时,其年龄(周岁)距法定退休年龄大于或者等于10年的,一次性工伤医疗补助金依次为40个月、34个月、28个月、22个月、16个月、10个月的本人工资;距法定退休年龄不足10年的,每差1年扣减10%;不足1年的按1年计算。
(二)五级至十级伤残的一次性伤残就业补助金依次为12个月、11个月、10个月、9个月、8个月、7个月的本人工资。
第二十三条 五级至十级伤残职工按前条规定领取了一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的,工伤保险关系同时终止,工伤保险基金不再支付其工伤待遇。该职工可根据当地规定参加或者接续基本养老保险和基本医疗保险,并享受相应待遇;符合失业保险规定的,可以享受失业保险待遇。
第二十四条 伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由设区市劳动保障行政部门根据本市上年度职工平均工资和生活费用变化等情况适时提出调整方案,报本级人民政府批准后执行。
第二十五条 用人单位解散、破产、关闭、改制的,应当优先安排解决包括工伤保险所需费用在内的社会保险费。有关工伤保险费用及工伤保险待遇支付按照下列规定处理:
(一)一级至四级伤残职工的有关工伤保险费用由用人单位按照《条例》规定的标准,计算到75周岁,一次性向经办机构缴纳;自一次性缴纳后的次月起,工伤保险待遇由经办机构支付。
(二)五级至十级伤残职工由用人单位按照本规定标准,支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金,同时终止工伤保险关系;患有无法治愈的职业病等特殊病情的伤残职工,经设区市劳动能力鉴定委员会认定后,也可由用人单位按其上年度治疗职业病的实际费用为标准,计算到75周岁,一次性向经办机构缴纳,其今后治疗职业病所需费用由工伤保险基金支付。
(三)因工死亡职工的有关工伤保险费用,由用人单位按照《条例》规定的标准,一次性支付给其供养亲属,或者一次性向经办机构缴纳,由经办机构定期继续支付。计算时间为:因工死亡职工供养的配偶和父母计算到75周岁;未成年人计算到18周岁。
第二十六条 职工被派遣出境工作,其国内工伤保险关系未中止的,发生工伤后,按照《条例》和本规定享受相应待遇;其境外医疗费用由用人单位负担。
第二十七条 部分丧失劳动能力的伤残人员重新就业后再次发生工伤,由用人单位按照《条例》和本规定的程序履行有关工伤认定和劳动能力鉴定手续,并按新认定的伤残等级享受相应的伤残待遇。
第二十八条 用人单位对从事有职业危害作业的职工,在终止、解除劳动关系或者办理退休手续前,应当进行职工健康检查,并将检查结果告知职工本人。被确诊患有职业病的,应当办理工伤认定、劳动能力鉴定、工伤保险待遇核定手续,按照《条例》和本规定享受工伤保险待遇;诊断为疑似职业病的职工退休后确诊为职业病的,应当办理工伤认定,享受工伤保险待遇。
用人单位未对职工进行离岗或者退休前的职业健康检查,职工离岗或者退休后被确诊患有职业病的,由劳动关系终止、解除前或者办理退休手续前的用人单位承担责任并支付工伤保险待遇。
第二十九条 用人单位未依法为职工缴纳工伤保险费或者停缴工伤保险费的,经办机构应当依法追缴。未缴或者停缴工伤保险费期间的工伤保险待遇由用人单位支付,工伤保险基金不予补支。
用人单位确有困难无力按时缴费的,经经办机构批准可缓交,但缓交期不得超过3个月。在缓交期内,经办机构应当继续支付工伤职工的工伤保险待遇。
第三十条 职工在《条例》施行前已遭受事故伤害或者患职业病,并已经认定为工伤的,一次性工伤保险待遇按原规定执行,定期工伤保险待遇低于《条例》规定的,按《条例》规定执行;在《条例》施行后认定为工伤的,按照《条例》和本规定享受工伤保险待遇。
第三十一条 本规定自公布之日起施行。



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近年来,因离婚登记中的瑕疵而引发的纠纷不断出现,要求撤销离婚证的行政诉讼也日益增多。要求撤销离婚证,不是办理离婚证过程中存在操作不规范的瑕疵,就是当事人自身的恶意串通和制造假象导致工作人员在离婚证的办理过程中无法辨别其事实的真伪而颁发离婚证。因理解和认识的不同,加上没有具体的实施意见,对于离婚证能否由法院予以撤销的问题,司法实践中存在两种观点:多数认为应予以撤销和认定无效,少数认为不属于行政诉讼的受案范围。


笔者认为,离婚证不同于行政机关颁发的其他证件,它是对人身关系的限定,因此,办理离婚证的离婚登记行为,也不能等同于一般的具体行政行为。对该类撤销离婚证的行政诉讼,不予受理的理由有以下几个方面:


首先,离婚证是确认当事人解除夫妻关系的有效证件,离婚证一经颁发,即解除了原有的夫妻间身份关系和相应的权利、义务。这种人身关系的不可回复的特殊性,决定了离婚证的不可撤销性。


在法律规定方面,没有任何撤销离婚和宣告离婚无效的法律规定。这是因为根据婚姻法规定的结婚自愿、离婚自愿的原则,取得瑕疵离婚证的当事人,即使一方反悔不同意离婚,即使撤销离婚证,法律也无权强制另一方与之共同生活。


在现阶段尚无明确的司法解释的情况下,鉴于人身关系的特殊性,《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(下称《解释》)第97条规定“人民法院审理行政案件,除依照行政法和本解释外,可以参照民事诉讼的有关规定。”民事诉讼法第202条规定:“当事人对已经发生法律效率的解除婚姻关系的判决、调解书,不得申请再审。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第209条对此作了进一步的说明,明确只有涉及财产分割部分可以申请再审。这就是说明,在离婚诉讼中,要考虑到人身关系不同于财产关系的特殊性,应该维持即使错误的生效判决,以避免不必要的纷争。因此,基于民事诉讼“尊重生效判决中既定人身关系”的精神,瑕疵离婚证不宜判决撤销,其撤销诉讼应以裁定不予受理较为妥当。


其次,婚姻登记部门无法律规定的撤销权限,离婚登记是不可诉的具体行政行为。行政行为分为可诉的和不可诉的。行政诉讼法第10条规定了8种可以提起行政诉讼的行为。依据该规定,对于要求婚姻登记部门撤销离婚登记的行为,虽然可以归类于第五项“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的”,但根据《婚姻登记条例》中“离婚登记”的规定,并没有赋予婚姻登记部门对离婚证予以撤销和宣告无效的法律权限,而且在婚姻法中亦无撤销离婚证的相关规定。这就说明,婚姻登记部门在没有法定权限的情况下,对瑕疵的离婚证是不能予以撤销的。根据上述第五项的规定,当事人要求行政机关履行“法定职责”而遭到拒绝或不予答复的,才能提起行政诉讼,而撤销离婚证并不是《婚姻登记条例》赋予婚姻登记部门的法定职责,那么当事人诉请的行政行为就不具可诉性。


第三,离婚证被撤销,必然带来更多不稳定因素,不符合行政立法的本意。


对于瑕疵离婚证,如果被撤销,被解除的婚姻关系便自动恢复,这就必然面临问题。如夫妻双方的感情在办理离婚手续时就已经被证实却已破裂,自动恢复显然违背另一方意愿,不符合婚姻法的原则;如果提出撤销的一方出于重新分割财产或者重新分配抚养权的目的,那么,原离婚协议达到的定纷止争的功效将被否定,再一次的离婚程序势必造成社会成本的增加和浪费,等等。行政诉讼法的立法本意就是为了规范行政机关的行政行为,避免其不合法行为给人民群众造成损害,有效维护人民群众的合法权益。但若撤销了离婚证,这一系列问题的出现,将给社会和家庭带来更多的不稳定和纷争,其不利后果和影响远远大于不予撤销离婚证。因此,撤销离婚证的行为与现行的立法精神不符。


第四,不予撤销离婚证并不适用《解释》中确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决。


《解释》第57条规定:“人民法院认为被诉具体行政行为合法,但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的,可以作出确认其合法或者有效的判决。有下列情形之一的,人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决:(一)被告不履行法定职责,但判决责令其履行法定职责已无实际意义的;(二)被诉具体行政行为违法,但不具有可撤销内容的;(三)被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”。对照该解释,婚姻登记部门在没有法定权限的情况下不属于不履行法定职责;且离婚登记的行政行为因有离婚证的存在不属于“不具有可撤销内容”,同时因离婚登记行为是法律有规定的行政行为,更不符“被诉具体行政行为依法不成立或者无效”规定。因此,在该类案件的行政诉讼中,不能据该条解释作出婚姻登记部门颁发的离婚证无效的判决。


《解释》第58条规定:“被诉具体行政行为违法,但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的,人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决,并责令被诉行政机关采取相应的补救措施;造成损害的,依法判决承担赔偿责任。”离婚登记涉及的仅仅是离婚双方当事人的权益,即使双方或一方再婚,也只能影响到两个家庭的成员,并非“国家利益或者公共利益”;退一步说,如果把对家庭和子女成长的影响放到社会稳定的大局中考虑,但也难以和“重大损失”联系在一起。因此,在婚姻登记部门的离婚登记虽然违法的情况下,也不适合依据该条解释作出确认违法的判决。


综上所述,鉴于身份关系的不可逆转性、离婚证不宜撤销的特殊性,以及离婚登记的不具可诉性,对于撤销离婚证的行政诉讼,人民法院应裁定不予受理。但对于当事人在其他方面存在的争议,应依法告知其依照法律规定,采取合法途径主张权利。


(作者单位:河南省兰考县人民法院)
公正与效率——世纪主题的悖论
——兼析以秩序与绝对权威为法院的世纪主题


进入21世纪以来,中国加入世贸,也确定依法治国的方略,作为一国法治程度高低的标志——法院,面临着我国长期人治所遗留下的各种问题,如法官与法院独立审判、法院的机构与法官的改革问题、法院和法官与中央和地方的关系、法院和法官与检察院和检察官的关系,以及在这些体制下产生的法官与法院的社会的信用问题和所谓的公正与效率的等等问题。法院也意识法院的现状存在很多问题,但非常令人遗叹的是法院却将公正与效率定为世纪主题。法院围绕着这一世纪主题,在90年代末期至本世纪初提出了各项改革措施,如司法为民、机构改革、庭审改革、法官和书记员的改革等等。
法院和法官是一个中立的职业,是法律的维护者,法官的最重要的职责就是忠于法律,而且是对法律的绝对服从,无任良法与恶法,唯法律至上。法院和法官与当事人间不存在相互依赖性,因此法院和法官的改革的目的侧重法院与法官自身的完善,而不同于企业与客户间相互依赖性,企业是以其能更好服务的客户对象为改革的目的,(行政机关也与企业类似。)这就是说法院和法官的改革不是以围绕着当事人而展开的,为当事人着想不是法院和法官改革的全部,是目的但不是最主要的。而公正与效率是围绕着当事人展开,采用了企业化的运作模式显然不当。而且确定的以公正与效率为世纪主题理论依据和事实依据是不成立。如公正与效率确定为世纪主题对法院的负面影响将是长期不可估量的,法院在走向法治的路途不仅更加无为而且迷失了方向。
法院上述存在的问题集中反映是法院对内对处的合理秩序没有健全,法官与法院的权威性没有得到体现,而且日益被行政机关、检察机关分割,而不是公正与效率的问题。因此只有秩序和绝对权威才是法院的目前最主要的问题,是法院的世纪主题。
一、确定以公正与效率为世纪主题的事实依据不成立。
世纪主题是我们要以一个世纪解决的问题。因此我们在确定世纪的主题一定要全面的分析,是不是要用一个世纪去解决的问题。公正与效率作为世纪主题的事实依据必定是以主要矛盾和矛盾的主要方面——法院大量的不公正和效率低下为依据的,这显然是与实际情况不相符的,就公正而言,这是法院和法官不能接受的事实,我相信绝大部分法官在办案过程中都是公正的,如果有法官在办案过程中是不公正的,也断然不会是大部分案件是不公正的。从近年的法院工作报告的人大会通过情况和法院的上司检察院对法院的监督情况来看,也足以说明公正不是法院和法官所面临的问题。就效率低下而言,这也是法院和法官不能接受的事实,从审判角度来看,现在有些基层法院要求法官在诉讼法规定的三个月、六个月结案的缩短到一个月结案,并作为办案法官的考评依据,不说其不合理性,但足以说明法官办案效率已远远超出了法律的期望——公众的期望。从执行的角度来看,民商事案件的执行率与执结率确实很低,但这不能说是法院和执行员办案效率低下,法律和法院始终要与经济交往、民事行为的本身有所区别的,法律和法院不可能代替市场经济本身的功能,这里没有什么执行风险,只有经济风险和民事上的风险,有风险必然要产生权利可能有限的维护甚至得不到维护的情况。而中国百姓向来有息诉的传统,不到债死不为诉,当然在执行后达不到诉的愿望的情况较为普通。但现行的体制和法院自己承认执行难执行率执结率低,看来法院是要代替经济、民事行为本身发挥大作用,如果成立就好了,大家不必考虑风险问题,只要有生意就有钱赚,有法院作保险,但是事与愿违,法院在经济民事活动中无所作为并背上执行无能的黑锅○1。(现实中这种情形极其普通,如有些银行在当事人数次借款未还,债台高筑的情况,丝毫不考虑当事人的信用问题勇于放贷,诉至法院,银行将所有责任归于法院,在这种情况下,法院仍坚持执行难这一荒谬论断。)从上述分析不难看出,执行率不高根源不在法院,效率低下也并不是法院存在的问题。
由上,我们不难看出公正与效率两大主题都不是法院和法官所面临的问题,也是不被法院和法官所承认的问题,当然不会是我们法院需要用一个世纪是解决的问题。
二、确定以公正与效率为世纪主题的理论依据不成立。
世纪主题是我们要以一个世纪解决的问题。以公正与效率为世纪主题在没有事实依据的情况,那必须要有充足的理论依据,否则是无根无据,胡说八道。法律的价值中基本的价值是法律的秩序价值,其他的法律价值如自由、平等、公正、效率、公平、人权等等法律价值在此基础上产生,没有秩序其他的法律价值始终是空中楼阁。公正与效率始终是秩序上公正与效率,是秩序的合理因素的外在表现。如以公正与效率更为接近法院设立的目的,作为法院对外的象征倒是未尚不可。但以公正与效率为世纪主题倒是有要么不公正、效率低,要么现在的公正与效率还可继续发展更加公正更高效率这样的两难选择,总之法院目前的不公正与效率低是被落实了。
法律价值间的冲突是不可避免的,但关键在于选择的合理性,如公正与人权发生冲突时,是公正让位于人权还是人权让位于公正之间对于以实证哲学为基础的法学并没有绝对的区别,如死刑制度的存废间冲突从这个意义上来说就是公正与人权的冲突。这一道理说明在法院在众多法律价值的取舍、互补过程,突出公正与效率的法律价值,公正与效率必然是法院现阶段存在的主要矛盾,要我们以牺牲其他法律价值为代价,但我们前面分析过,公正与效率不是法院现阶段存在的主要矛盾。这样说来理论依据又不足了。唯一令人信服的理由就是采用“法官怀疑论”,有则改之,无则加勉。如果一个世纪的主题是建立在这捕风捉影的事实和理论上,法院和法官的改革不如就此终了,法官的精英化和法官的权威之路不再有任何实现的可能。
三、公正与效率世纪主题的确定对法院的影响
公正与效率的世纪主题一经确定,对法院产生的负面影响是极其深远的。进一步削弱了法院和法官的权威,这对本已是无权威可言的法院无疑是雪上加霜。
一是社会和公众对法院和法官的信任程度降低了。公正与效率成为法院的主要问题,而且是法院提出来的,公众对法院和法官产生不信任是难免的。而且越是改革越令人不信任。(在此不再累述了。)
二是法院的改革在错误的主题下迷失了方向。法院近些年来围绕着公正与效率进行的改革,产生如法律白条也是不公正的审判的谬论,案件审结经申请法院没有去执行,是法院的错,用尽了法律执行不了,是法律的错,一个没有执行能力就应让其破产,因此理论上没有执行不了的案件,当事人得不到判决书中的权利是民事经济活动的风险问题与法律和法院无关,特别是商事法律只保护商事活动的过程而不可能去保护商事结果,因法院要维护的结果也只是过程中的结果,而不是商人商事活动的最终要实现的结果。再如围绕着公正与效率进行的改革,采用的诉讼风险告之和执行风险告之等改革,以减轻法院的这些年执行难的负面影响,好像案件在审理和执行过程中会产生很多风险,这就麻烦了,这肯定是法院和法官干的事。但事实上,任何案件本身不存在风险,如果硬说一个案件存在有风险,那在起诉前便产生了,而不是在法院审理过程中产生,在起诉时当事人拿了一大堆的风险提示,要让不懂法律的当事人看完看懂大费脑筋,大有告诉社会与公众难打的官司你们不要打,要打就打容易的,理解再深一点就是提倡当事人息诉,因此诉讼风险告之和执行风险告之等改革实际上是法院在作茧自缚也违背了法院设立的目的,也法院对自己手中的司法最终裁量权的否定。再如围绕着公正进行的改革,提倡提高当庭宣判率减少暗箱操作,这就让人难以理解了,每一个案件的审理都是思辨的过程,有事实的分析、法律关系的逻辑思维、法律条文选择等一个复杂的过程,尤其是在现在提倡的起诉状一本主义的原则下,更应当提倡的定期宣判,只有这样才能体现出法官断案的谨慎和公正,而通过庭审便轻易下判,倒是有未审先判,暗箱操作之嫌,如刘涌案当庭宣判,判决书还能作到洋洋万言,是说明了审判人员的素质高,还说明了什么?再如围绕着效率进行的改革,一些法院开展的评选办案能手的活动,明显的与法官的职业特点所具有的被动性不符,法院也因产生了年办案上400件的办案能手,更有甚者年办案上千件,以一年办案400件,一年220天上班,一天8小时,一年满勤共有1760小时,平均一件案件庭审、阅卷、制作法律文书,只可用4小时。经验○2告诉我,如果每件案件平均下来不超过4小时,对于只能说明办案能手其中的某项工作是由别人完成的,甚至是根本没做,这样说来我们评选出的办案能手,就打了折扣。以上几个例子说明了法院改革的盲目性,逮到什么改什么。事实上从法院的每一项改革中都或多或少的存在着盲目性,在这不在累述。世纪主题不针对法院存在的主要矛盾,改革的中心自然要偏离了方向,当然也是越改越糊涂。
三是法院和法官更加无为,检察机关和检察官的作用更加突出,在法院改革的过程中更加有为。从我国现行的司法体制而言,就暂且把公安机关和检察机关作为司法机关而言,所谓的三大司法机关,分工合作,互相配合,互相监督,落实下来就是公安机关和检察机关的权力和权威要比法院大,所以刑诉中有价值的赃物和赃款无需移送是理所应当的,无视我国刑诉法的基本原则,未经审判便以被告人违反刑法为由开出罚没收据,与其说是有违纪权,不如说是藐视法庭,法官独立审判权在这种体制下又有多少。尤其是检察机关,在公检法一条龙作业的不合理的方式中,唯我独尊,法院为蛇尾当然不奇怪。这些问题说起来好像是说公检法三家争权争钱的问题(为什么三家争权争钱这个奇怪而普通问题,在此不深入,点到为止),但其实质只有一个,法官和法院的权威和权力被削弱,而是公检向法院争权争钱,再往深一点思考就是司法体制上问题。要改变现状,需要改变的整个司法体制的问题,而不仅仅是法院公正与效率的问题。
公正与效率确定为法院的世纪主题,对于法院的监督机关——检察机关和检察官是使这一主题得到实现的另一重要主体,公正与效率更加突出了检察机关和检察官的地位,更加突出法律对法官的怀疑论,检法的地位将进一步倾斜,倾斜的结果是检察官更加权威,法官更加懦弱。法院是中国走向法治的最重要的标志,在公正与效率的世纪主题提出这无疑是法治的倒退,而这种倒退却是法治程度的象征——法院造成的,不能不说是一件非常遗憾的事。
四、世纪的主题是秩序与绝对的权威的事实与理论依据
我们要确定一个世纪的主题或者是法院和法官改革的重点,必须有充分的事实基础和相应的理论依据。法院和法官现阶段的最主要的矛盾是什么,一是法官和法院的对内对外没有建立一个合理有序的制度——即秩序,如法官与法院独立审判、法院的机构与法官的改革问题、法院和法官与中央和地方的关系、法院和法官与检察院和检察官的关系、以及在这些体制下产生的法官与法院的社会的信用问题,无不反应了现阶段我国法官和法院对内对外的无序性。如我们提倡法官和法院的独立审判,但我们从内从外对法官和法院的权力的分割,对内法官要服从上级,法院要服从上级法院,对外法官和法院要服从大局,人事任免无不受制于人,工资全凭财政发,法官和法院有上级部门和领导,因此在办案过程中上级部门和领导仍是上级部门和领导,而不会变成当事人,不是法院和法官独立,倒是上级部门和领导的独立,这说明了我国的法官和法院的制度无序性。再如法院的机构与法官的改革问题,我国至今没有一部法律能说明白法官是什么,只是说法官是法院的审判人员,一个非常含糊的概念○3,因此产生了很多至退休还没办过案件的法官,高级法官,大法官。法官概念不明白,改革自然也就没方向了。再说得到部分执行的《法官法》,采用了很多两重标准(法官法的执行就是两重标准),如领导不必参加司法考试,法官资格需一资格一学历,现阶段不符合条件的法官,在2005年前取得学历即可。那司法考试怎么办,不知何逻辑,前一个好理解,领导不办案,后一就不好理解了,有点像重学历不重能力的感觉。总得说来就是乱——无序。后面的不进一步说明了,但都说明了一个问题——当前法院和法官的主要矛盾是没有建立起合理的秩序。
上面只说明了一个问题秩序问题,那么另一个问题——绝对权威呢?在合理的秩序基础上产生得一系列的问题如公正、效率还有权威等等问题,但为什么只有权威才能称得上世纪的主题。只有权威才是秩序最完全体现和秩序的维护者。正如苏格拉底所说——当法律失去了权威,正义也就不存在了。中国要走法治之路,必须与法院为主体,法院和法官的权威决定了一国法治程度的高低,而不是以法院和法官的公正程度和效率的高低,公正如果不是权威下的公正,是落实不了的公正,实际上也是无公正可言。正如百姓的判断即便是公正的,但在法律面前也可是错误的,合理不合法根源在此,合理性也在于此。效率更是如此。除了上述理由,还有一个重要的理由,就是我国法院和法官的现阶段——法院和法官已经弱化为一般的行政机关和公务员,对社会和公众而言法院的判决信用不高,地位不突出,千里上访未必会想到有法院,也决定法官和法院的权威不仅仅是一般的权威而应是绝对的权威, 只有任何权威在这种权威下都必需无条件的退缩,不允许有任何权威超越这种权威,秩序才能得到真正的维护,法律面前人人平等的宪法原则才可能实现,公正与效率才有意义。
还有需要点明的是秩序与绝对权威不是经过我们法院和法官的短时期努力就能实现的,而是一个全社会的、长期的、共同努力才可能得到实现的,法院在这个过程是绝对的主角,可以值得我们法官用一辈子,一个世纪为之奋斗。作为一名基层的法官深知要确立和实现这一主题的艰难和几乎不可实现性,但愿为之呐喊,为之奋斗,如能引起法律学仁对此思考,便觉得很满足了。
注释:○1上海社会科科学院张国炎教授认为商事立法的目的只是保护商事交易的过程顺利完成,而不在于保护商事结果。本文采用张教授这一观点。
○2在绝对满勤和理想的情况下,不考虑其他常见的干扰事项,如当事人未准时出庭、送达,财产保全,不通过审委会,一件案件开庭前的准备30分钟,庭审1个小时(当事人不喜长篇辩论的),阅卷1小时(案件厚度不得超过60页),评议30分钟,制作法律文书和签发1小时(2000字/40字每分钟),宣判10分钟(2000字/120字每分钟)共用时4小时10分,这中间还剔除了其他审判人员大量的工作。
○3笔者认为,现阶段法院系统的办公室、调研室、政工科、立案庭等工作人员执行员均不应是法官,其工作性质却不具有任何法官职业特点,应与法官相区别。
参考书目:
○1葛洪义主编《法理学》,1999年1月第一版
○2卢梭《社会契约论》
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作者 肖文军
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