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江西省实施《中华人民共和国招标投标法》办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 17:59:24  浏览:8336   来源:法律资料网
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江西省实施《中华人民共和国招标投标法》办法

江西省人大常委会


江西省实施《中华人民共和国招标投标法》办法

(2003年11月27日江西省第十届人民代表大会常务委员会第六次会议通过)

江西省人民代表大会常务委员会公告(第18号)
《江西省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》已由江西省第十届人民代表大会常务委员会第六次会议于2003年11月27日通过,现予公布,自2004年1月1日起施行。
江西省人民代表大会常务委员会



第一章 总则
第一条 为保证《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)的实施,结合本省实际,制定本办法。
第二条 在本省行政区域内进行招标投标活动,应当遵守《招标投标法》和本办法。法律、行政法规对政府采购和进口机电设备等招标投标另有规定的,从其规定。
第三条 招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
第四条 任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。
任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标,不得以任何方式非法干涉招标投标活动。
第二章 招标
第五条 下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,符合国家和省人民政府规定的规模标准的,必须进行招标:
(一)基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;
(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;
(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目;
(四)省人民政府规定的必须进行招标的其他项目。第六条关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括:
(一)煤炭、石油、天然气、电力等能源项目;
(二)铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目;
(三)邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目;
(四)防洪、灌溉、排涝、引(供)水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目;
(五)道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目;
(六)生态环境保护项目。
第七条 关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括:
(一)供水、供电、供气、供热、园林绿化等市政工程项目;
(二)科技、教育、文化、广播电视等项目;
(三)体育、旅游等项目;
(四)卫生、社会福利等项目;
(五)公共建筑、商用住宅,包括商场、写字楼、商品住宅(含经济适用住房)。
第八条 使用国有资金投资项目的范围包括:
(一)使用各级财政预算资金的项目;
(二)使用纳入财政管理的各种政府专项建设基金的项目;
(三)使用国有企业事业单位自有资金,并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。
第九条 国家融资项目的范围包括:
(一)使用国家发行债券所筹资金的项目;
(二)使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目;
(三)使用国家政策性贷款的项目;
(四)国家或者省人民政府授权投资主体融资的项目;
(五)国家或者省人民政府特许的融资项目。
第十条 使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括:
(一)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目;
(二)使用外国政府及其机构贷款资金的项目;
(三)使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。
第十一条 国务院发展改革部门确定的国家重点建设项目和省人民政府确定的省重点建设项目,以及全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的工程建设项目,有下列情形之一,不宜公开招标的,经批准可以进行邀请招标:
(一)项目技术复杂或者有特殊要求,只有少量几家潜在投标人可供选择的;
(二)受自然地域环境限制的;
(三)涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾,适宜招标但不宜公开招标的;
(四)法律、法规规定不宜公开招标的。
国家重点建设项目的邀请招标,应当经国务院发展改革部门批准;省重点建设项目的邀请招标,应当经省人民政府或者省人民政府授权省发展改革部门批准。
全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的并需要审批的工程建设项目的邀请招标,应当经项目审批部门批准,但项目审批部门只审批立项的,由有关行政监督部门批准。
第十二条 需要审批的工程建设项目,有下列情形之一的,由本办法第十一条第二款、第三款规定的审批部门批准,可以不进行施工招标:
(一)涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的;
(二)属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的;
(三)施工主要技术采用特定的专利或者专有技术的;
(四)施工企业自建自用的工程,且该施工企业资质等级符合工程要求的;
(五)在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程,原中标人仍具备承包能力的;
(六)法律、行政法规规定的其他情形。
不需要审批的工程建设项目,有前款规定情形之一的,可以自行决定不进行施工招标。
第十三条 需要审批的项目,有下列情形之一的,该项目的勘察、设计、监理以及与之有关的重要设备、材料等的采购,由本办法第十一条第二款、第三款规定的审批部门批准,可以不进行招标:
(一)涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾而不适宜招标的;
(二)属于利用扶贫资金实行以工代赈需要使用农民工的;
(三)项目的勘察、设计采用特定专利或者专有技术或者其建筑艺术造型有特殊要求的;
(四)法律、法规规定的其他情形。
不需要审批的项目,有前款规定情形之一的,可以自行决定不进行招标。
第十四条 招标项目依照国家和省有关规定需要履行项目审批手续的,应当先履行审批手续。
必须进行招标的项目在履行项目审批手续时,招标人应当在报送的项目可行性研究报告中将项目拟定的招标范围、招标方式等招标内容报项目审批部门核准。项目审批后,项目审批部门应当在5个工作日内将核准情况通报行政监察部门。
完全由企业自主决策立项且项目可行性研究报告不需报批的建设项目,企业可以根据有关法律、法规、规章、企业章程和项目的特性,自主选择招标方式,但必须接受有关行政监督部门的监督。
第十五条 依照本办法第十一条规定采用邀请招标方式的,审批部门应当审查招标人报送的书面材料,经认定符合条件的,应当作出批准决定;经认定不符合条件的,应当作出不予批准的决定。邀请招标方式未被批准的,招标人应当采用公开招标方式。
第十六条 依法必须进行招标的项目,招标人采用公开招标方式的,应当按照国家和省有关招标公告发布的规定,至少选择一个经国家或者省人民政府发展改革部门指定的媒介发布招标公告。招标人也可同时在其他媒介发布招标公告。
招标人和被指定媒介应当在规定或者约定的时间内真实准确地发布招标公告,并接受发展改革部门的监督。被指定媒介不得违法收取费用。
第十七条 招标公告应当载明招标人的名称、地址、报名截止日期、招标项目的性质、规模、实施地点和时间、对投标人的资格要求以及获取招标文件的时间、地点、费用和办法等事项。
自招标文件或者资格预审文件出售之日起至停止出售之日止,最短不得少于5个工作日。
招标项目因特殊原因被取消或者招标公告所载事项发生变更时,招标人应当在原发布招标公告的媒介上发布取消或者变更公告。招标人发布变更公告的,潜在投标人获取招标文件的时间自变更公告发布之日起不得少于3个工作日。
第十八条 招标人可以根据项目本身的要求,在招标公告或者投标邀请书中,要求潜在投标人提供有关资质证明文件等材料和业绩情况,并对潜在投标人进行资格和近3年同类工程业绩审查。招标人要求提供资质证明文件等材料的原件的,潜在投标人应当提供;潜在投标人不能提供原件的,应当提供经招标投标活动当事人和行政监督部门事先与原件核对并加以密封的复印件或者复制品。招标人也可要求潜在投标人对有关资质证明文件等材料的原件和业绩情况进行公证。
招标人拟对潜在投标人进行资格预审并拟限定潜在投标人的数量的,应当在招标公告或者投标邀请书中,明确预审后潜在投标人的数量,规定相应的审查标准和办法,并按照排名先后顺序确定。
招标人不得以不合理条件限制或者排斥潜在投标人,也不得对潜在投标人实行歧视待遇。任何单位和个人不得以行政手段或者其他不合理方式限制投标人的数量。
第十九条 资格预审应当主要审查潜在投标人或者投标人是否符合下列条件:
(一)具有独立订立合同的权利;
(二)具有履行合同的能力,包括专业、技术资格和能力,资金、设备和其他物质设施状况,管理能力,经验、信誉和相应的从业人员;
(三)没有处于停业、破产状态,投标资格没有被取消,财产没有被接管、查封、冻结;
(四)在近3年内没有骗取中标和严重违约及重大工程质量问题;
(五)法律、行政法规规定的其他资格条件。
第二十条 经资格预审后,招标人应当向资格预审合格的潜在投标人发出资格预审合格通知书,告知获取招标文件的时间、地点和方法,并同时向资格预审不合格的潜在投标人告知资格预审结果和被否决的理由。资格预审不合格的潜在投标人不得参加投标。
第二十一条 从事各类项目招标代理业务的招标代理机构资格的认定及管理,按照国家有关规定执行。省人民政府有关行政主管部门应当采取便于查询的方式,将其管理的招标代理机构名单及其变动情况向社会公布。
招标代理机构不得擅自转让代理业务,也不得为投标人提供其所代理的招标项目的咨询服务。
第二十二条 招标人应当根据招标项目的特点和需要依法编制招标文件,属政府投资或者国家融资的项目,招标人还应当严格遵守经批准的初步设计方案和投资总额。招标文件应当至少包括下列实质性要求和条件:
(一)招标项目的基本情况、资金来源和落实情况及履行项目审批程序情况介绍;
(二)编制投标文件所必需的技术资料和技术规格要求;
(三)对投标人资格的要求;
(四)对相互间存在关联关系的投标人的投标标段调整安排方案;
(五)投标报价要求及其计算方法;
(六)投标担保的方式和金额;
(七)投标书的编制要求及其送达方式、地点和截止时间;
(八)开标地点及开标和评标的时间安排;
(九)评标标准、原则和方法;
(十)投标有效期;
(十一)中标后招标人提供支付担保、中标人提供履约担保的方式和金额;
(十二)拟签订合同的主要条款;
(十三)其他需要说明的问题。
投标保证金额一般不得超过投标总价的2%,但最高不得超过80万元人民币。
招标项目需要划分标段、确定工期的,应当合理划分标段、确定工期,并在招标文件中载明。
依照国家和省有关规定对特定招标项目的技术、标准有特殊要求的,应当在招标文件中体现相应的要求。
发售招标文件时,招标人应当将招标文件、招标公告或者投标邀请书文本告知行政监督部门。
第二十三条 招标人不得在招标文件中要求或者标明特定的生产供应者,或者以特定的生产供应者及其提供的产品或者服务为依据编制实质性要求和条件,也不得在招标文件中提出与项目等级不相适应的、过高的资质要求,以及规定含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。
第二十四条 招标人可以对发售的招标文件收取费用,其收费标准应当以项目的规模大小、招标文件的知识含量及其印制等实际发生成本为依据。国家和省规定了收费标准的,招标人应当遵守规定。
第二十五条 招标人应当对招标文件的真实性、准确性、完整性负责,确需对已经发出的招标文件进行必要的澄清、修改或者补正的,应当在提交投标文件截止日期至少15日之前,以书面形式通知所有已获取招标文件的潜在投标人。
前款澄清、修改或者补正的内容应当作为招标文件的组成部分。
第二十六条 招标人撤回招标文件或者因特殊原因取消招标项目的,应当在投标文件截止日期之前,在原发布招标公告的媒介上,发布撤回或者取消公告,或者以其他书面形式通知所有已获取招标文件的潜在投标人,并退回其购买招标文件的费用。潜在投标人提交了投标保证金的,招标人应当予以返还;投标人既提交了投标保证金又提交了投标文件的,招标人应当返还投标保证金、退回投标文件,承担赔偿责任。
招标人要求收回招标文件的,投标人应当退回。
第二十七条 招标人应当给投标人编制投标文件留有合理的时间,其中依法必须进行招标的项目,自招标公告中规定的获取招标文件之日起至投标人提交投标文件截止日期止,最短不得少于20日。
第二十八条 招标人应当遵守有关保密的规定,不得泄露投标人的商业秘密或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。
招标人设有标底或者评标参考价的,标底或者评标参考价应当保密;在开标前,任何单位和个人不得以任何形式审查标底或者评标参考价。
第三章 投标
第二十九条 投标人应当具有良好的信用和承担招标项目的能力。国家和省有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件另有要求的,投标人应当具备相应的资格条件。
投标人可以委托有关单位编制投标文件,但同一个项目受托人只能接受一个投标人的委托。受托人应当按照委托协议的要求履行义务,严格保守委托人的商业秘密。
第三十条 投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,将投标文件送达招标文件预先确定的投标地点。招标人收到投标文件后,应当对密封情况进行核对并签收保存,但不得开启。
提交投标文件的投标人少于3个的,招标人应当依照本办法重新招标。
依法必须进行招标的项目,招标人重新招标后提交投标文件的投标人仍少于3个的,需要审批的项目,经原批准或者核准部门批准或者核准后可以不进行招标;不需要审批的项目,招标人可以自行决定不进行招标。
第三十一条 投标文件有下列情形之一的,招标人不予受理:
(一)投标文件逾期送达或者未送达到指定地点的;
(二)投标文件未密封或者密封不严可能泄露的。
第三十二条 两个以上法人或者其他组织,可以组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标。
联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力。国家和省有关规定或者招标文件对投标人资格条件另有规定的,联合体各方均应当具备相应的资格条件。由同一专业的各方组成的联合体,其资质等级和信誉等级按最低的一方确定。
联合体各方签订共同投标协议后,不得再以自己的名义单独投标,也不得组成新的联合体或者参加其他联合体在同一项目中投标。
第三十三条 联合体参加资格预审并获通过的,其组成的任何变化都必须在提交投标文件截止之日前征得招标人的同意。如果变化后的联合体削弱了竞争,含有事先未经过资格预审或者资格预审不合格的法人或者其他组织,或者使联合体的资质降到资格预审文件中规定的最低标准以下,招标人有权拒绝。
第三十四条 投标人不得相互串通投标报价,不得与招标人或者招标代理机构串通投标,不得以他人名义投标。
前款所称投标人相互串通投标报价包括下列行为:
(一)投标人之间相互约定抬高或者压低投标报价;
(二)投标人之间相互约定,在招标项目中分别以高、中、低价位报价;
(三)投标人之间先进行内部竞价,内定中标人,然后再参加投标;
(四)投标人之间其他串通投标报价的行为。
本条第一款所称投标人与招标人或者招标代理机构串通投标包括下列行为:
(一)招标人或者招标代理机构在开标前开启投标文件,并将投标情况告知其他投标人,或者协助投标人撤换投标文件,更改报价;
(二)招标人或者招标代理机构向投标人泄露标底;
(三)招标人或者招标代理机构与投标人商定,投标时压低或者抬高标价,中标后再给投标人或者招标人额外补偿;
(四)招标人或者招标代理机构预先内定中标人;
(五)其他串通投标的行为。
本条第一款所称以他人名义投标,指投标人挂靠其他单位,或者从其他单位通过转让或者租借的方式获取资格或者资质证书,或者由其他单位及其法定代表人在自己编制的投标文件上加盖印章和签字等行为。
第四章 开标、评标和中标
第三十五条开标一般由招标人主持。招标人委托招标代理机构进行开标的,开标可以由招标代理机构主持。
招标人或者招标代理机构应当记录整个开标过程并存入档案。
开标时,有标底或者评标参考价的应当公开标底或者评标参考价。
第三十六条 开标时,出现下列情况之一的投标文件为废标:
(一)无投标人印章并且无法定代表人或者其委托代理人的签字或者印章的;
(二)未按招标文件规定格式填写,内容不全或者关键字字迹模糊无法辨认的;
(三)涂改处无投标人印章并且无法定代表人或者其委托代理人签字或者印章的;
(四)未按招标文件要求提交投标保证金的;
(五)以联合体名义投标但未提交有效的共同投标协议的;
(六)投标人名称或者组织结构与资格预审时不一致的。
第三十七条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。招标人也可以委托招标代理机构依法组建评标委员会。
评标委员会中的专家成员应当根据项目的不同特点,由招标人或者招标代理机构从专家库内采取随机抽取方式确定。
下列人员不得进入相关项目的评标委员会,已经进入的应当更换:
(一)投标的个人、投标单位或者组织的负责人以及参加投标的工作人员的近亲属;
(二)项目主管部门或者有关行政监督部门的人员;
(三)编制投标文件的人员;
(四)与投标人有经济利益或者其他利害关系,可能影响对投标文件进行公正评审的人员;
(五)在招标投标活动中因违法行为受过行政处罚或者刑事处罚的人员。
评标委员会成员有本条第三款规定情形之一的,应当主动提出回避。
第三十八条 评标专家应当具备下列条件:
(一)从事相关专业领域工作满8年并具有高级职称或者同等专业水平;
(二)熟悉国家和省有关招标投标规定,并具有与招标项目相关的实践经验;
(三)能够认真、公正、诚实地履行评标职责。
省人民政府发展改革部门可以会同其他有关行政监督部门,在行业评标专家库的基础上建立全省综合性的评标专家库。
第三十九条 评标委员会应当根据招标文件规定的评标标准、原则和方法,对投标文件进行系统评审和比较。招标文件中没有规定的标准、原则和方法不得作为评标的依据。
第四十条 评标方法包括经评审的最低投标价法、综合评估法或者法律法规允许的其他评标方法。
第四十一条 经评审的最低投标价法一般适用于具有通用技术、性能标准或者招标人对其技术、性能没有特殊要求的招标项目。
投标人的投标文件能够满足招标文件的所有实质性要求和条件,并且经评标委员会评审是最低的投标报价的,应当推荐为中标候选人。
第四十二条 不宜采用经评审的最低投标价法的招标项目,一般应当采取综合评估法进行评审。
根据综合评估法,投标人的投标文件能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准的,应当推荐为中标候选人。
衡量投标文件是否最大限度地满足招标文件中规定的各项评价标准,可以采取折算为货币的方法、打分的方法或者其他方法。需量化的因素及其权重应当在招标文件中明确规定。
第四十三条 评标委员会可以书面方式要求投标人对投标文件中含义不明确、对同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容作必要的澄清、说明或者补正。澄清、说明或者补正应当以书面形式答复,并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容。
第四十四条 评标委员会在评标过程中,发现投标人有下列情形之一的,应当将该投标人的投标作为废标处理:
(一)有本办法第三十四条所列行为之一的;
(二)投标人的资格条件不符合国家有关规定或者招标文件要求的;
(三)投标报价明显低于其他投标报价、标底或者评标参考价,且有可能低于其个别成本,又不能提出合理理由或者提供相关证明材料的;
(四)拒不按要求对投标文件进行澄清、说明或者补正的;
(五)未能在实质上响应招标文件要求的;
(六)除按招标文件规定提交备选投标文件的外,投标人递交两份或者多份内容不同的投标文件,或者在一份投标文件中对同一招标项目有两个或者多个报价,且未声明哪一个有效的;
(七)投标人名称或者组织机构与资格预审时不一致的。
第四十五条 有下列情形之一的,评标委员会可以否决所有投标:
(一)合格的投标人不足3个的;
(二)所有投标均未能在实质上响应招标文件的。
依法必须进行招标的项目,所有投标被否决的,招标人应当在10日内退还所有投标人的投标担保,并依照本办法重新招标。重新招标后仍出现上述情形的,需要审批的项目,经原审批或者核准部门审批或者核准后,可以不进行招标;不需要审批的项目,招标人可以自行决定不进行招标。
第四十六条 评标委员会完成评标后,应当向招标人提出由评标委员会全体成员签字的书面评标报告,并推荐1至3个合格的中标候选人。
评标报告应当如实记载下列内容:
(一)评标基本情况和数据表;
(二)评标委员会成员名单;
(三)开标记录;
(四)符合要求的投标一览表;
(五)废标情况说明;
(六)评标标准、原则和方法;
(七)评标因素一览表;
(八)经评审的投标人排序名单及经评审的价格或者评分一览表;
(九)推荐的中标候选人排序名单;
(十)澄清、说明、补正事项纪要;
(十一)评标过程中发现的问题及其处理结果或者处理建议;
(十二)评标结论、建议及评标委员会成员的意见。
第四十七条 招标人应当根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人排序先后确定中标人,招标人也可以授权评标委员会根据中标候选人排序先后直接确定中标人。
评标委员会提出书面评标报告后,招标人一般应当在15日内确定中标人;该时间内不能确定的,最迟应当在投标有效期结束日30日前确定。
政府投资或者国家融资的项目,招标人应当在指定媒介公布中标人及中标候选人名单。
第四十八条 在确定中标人之前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案、技术条件等实质性内容进行谈判,或者要求投标人对投标文件进行其他的实质性修改。
第四十九条 中标人确定后,招标人应当自确定中标人之日起3个工作日内,向中标人发出中标通知书,同时将中标结果书面通知所有未中标的投标人。
招标人可以委托招标代理机构办理前款中标通知事宜。
中标通知书一经发出即发生法律效力。招标人擅自改变中标结果或者中标人放弃中标项目的,应当依法承担法律责任。
第五十条 招标人全部或者部分使用非中标单位投标文件中的技术成果或者技术方案时,应当征得其书面同意,并给予相应的经济补偿。
第五十一条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内签订书面合同。合同应当以招标文件和投标文件为依据,不得要求招标人或者投标人承担招标文件和投标文件以外的义务,或者修改招标文件和投标文件的实质性内容。招标人与中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
中标人放弃中标项目的,招标人应当自知道之日起3日内,向后一个中标候选人发出中标通知书;中标人在规定期限内无正当理由不与招标人签订合同,或者在规定期限内未能按招标文件的要求提供履约担保的,视为放弃中标,招标人应当自期限届满之日起3日内,向后一个中标候选人发出中标通知书。
第五十二条 招标人与中标人签订合同后5个工作日内,应当向未中标的投标人退还投标保证金。
第五十三条 依法必须进行招标的项目,招标人应当自确定中标人之日起15日内,向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。
提交书面报告时,应当同时附送下列文件或者文件的复印件:
(一)资格预审文件及预审结果;
(二)评标委员会的组成和书面评标报告;
(三)中标结果及中标人的投标文件。
第五十四条 招标人不得直接指定分包人。
对于不具备分包条件或者不符合分包规定的,招标人有权在签订合同或者中标人提出分包要求时予以拒绝。发现中标人转包或者违法分包时,可以要求其改正;拒不改正的,可以终止合同,并报请有关行政监督部门查处。
监理人员和有关行政部门发现中标人违反合同约定进行转包或者违法分包的,应当要求中标人改正,或者告知招标人要求其改正;对于拒不改正的,应当报请有关行政监督部门查处。
第五十五条 依法必须进行招标的项目违反《招标投标法》和本办法有关规定,出现中标无效情形的,应当依照本办法规定的中标条件和排序先后,从其余中标候选人或者投标人中重新确定中标人,或者重新进行招标。
第五章 监督
第五十六条 省人民政府发展改革部门负责指导和协调全省招标投标工作,对全省重大建设项目的招标投标活动进行监督检查。
省人民政府其他有关行政主管部门根据下列分工,依法对招标投标活动进行监督执法:
(一)经济贸易、水利、交通、信息产业等行政主管部门分别负责监督工业(含内贸)、水利、交通、信息产业等行业和产业项目的招标投标活动;
(二)建设行政主管部门负责监督各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目及室内外装饰装修工程项目的招标投标活动;
(三)对外经济贸易行政主管部门负责监督进口机电设备采购项目的招标投标活动;
(四)其他行政主管部门依照各自的职责负责监督有关项目的招标投标活动。
省重点工程办公室会同有关行政主管部门管理和指导省重点建设项目的招标投标工作。
铁路、民航、邮政、通信等行政主管部门按照国家确定的职责分工负责监督相关行业和产业项目的招标投标活动。
市、县(区)人民政府有关行政主管部门对招标投标活动监督的职责分工,由本级人民政府参照本条第一款、第二款的规定确定。
第五十七条 财政部门应当依法对招标投标项目涉及的财政性资金的使用情况进行监督。
行政监察部门应当依法对招标投标活动进行行政监察,依法依纪查处招标投标活动中的违法违纪行为。
第五十八条 投标人、其他利害关系人发现招标投标活动存在违法行为的,有权向招标人提出异议,或者依法向有关行政监督部门投诉。
招标人发现投标人、受托的中介机构及评标专家存在违法行为的,或者认为其自身在招标过程中的合法权益受到非法干涉或者侵犯的,有权向有关人民政府或者有关行政监督部门举报或者投诉。
任何单位和个人发现本省行政区域内的招标投标活动存在违法行为的,有权向有关人民政府或者有关行政监督部门举报。
第五十九条 建立招标投标活动信用制度。
省人民政府发展改革部门或者其他有关行政监督部门应当建立招标投标活动违法行为记录系统,记载并公告招标人、招标代理机构、投标人、评标委员会成员等招标投标活动参加人的违法行为及处理结果。
任何单位和个人有权查询违法行为处理结果记录,但涉及保密事项的除外。
第六十条 本省行政区域内的招标投标活动,应当随着有形招标投标市场的发展,逐步进入有形招标投标市场。
12第六章 法律责任
第六十一条 本章规定的行政处罚,由有关行政监督部门实施。本办法已对实施行政处罚的部门作出规定的除外。
第六十二条招标人有下列行为之一的,由项目审批部门责令限期改正;对政府投资或者国家融资的项目,视其情节轻重可以暂停资金拨付或者暂停项目执行:
(一)招标前未办理相应项目审批手续的;
(二)未经项目审批部门批准或者核准,擅自采用邀请招标方式的。
第六十三条 招标人有下列行为之一的,给予警告,责令限期改正,视其情节轻重,对有第(一)项、第(二)项项行为之一的,处1万元以上3万元以下的罚款,对有第(三)项至第(五)项行为之一的,处3万元以上5万元以下的罚款;对政府投资或者国家融资的项目,由项目审批部门视其情节轻重暂停资金拨付或者暂停项目执行:
(一)招标公告中有关获取招标文件的时间自招标文件或者资格预审文件出售之日起至停止出售之日止,时间少于5个工作日;
(二)违反规定发布取消、变更或者撤销公告的;
(三)在招标公告中以不合理条件限制或者排斥潜在投标人的;
(四)提供虚假招标公告或者证明材料,或者在招标公告中含有欺诈内容的;
(五)在两个以上媒介发布的同一项目的招标公告内容不一致的。
第六十四条 招标人在发布招标公告、发出投标邀请书或者售出招标文件或资格预审文件后终止招标,无正当理由的,给予警告,视其情节轻重可以处3万元以下的罚款;给潜在投标人或者投标人造成损失的,应当依法赔偿损失。
第六十五条 招标人有下列行为之一的,给予警告,视其情节轻重处1万元以上10万元以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)泄露标底或者评标参考价的;
(二)泄露投标人商业秘密的;
(三)泄露评标委员会成员名单的。
前款所列行为,影响中标结果,并且中标人为前款所列行为的受益人的,中标无效。
第六十六条 招标人在订立合同时,要求投标人对投标文件进行实质性修改的,给予警告,责令限期改正,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
前款所列行为,影响中标结果的,中标无效。
第六十七条 招标人无正当理由,不按照中标候选人排序先后确定中标人的,给予警告,责令限期改正,视其情节轻重处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。
前款所列行为,影响中标结果的,中标无效。
第六十八条 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的,投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的,中标无效,处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格,并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。
第六十九条 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效,给招标人造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的,处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其1年至3年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格,并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照。
第七十条 评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的,评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的,给予警告,没收收受的财物,可以并处3000元以上5万元以下的罚款,对有违法行为的评标委员会成员取消其担任评标委员会成员的资格,不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评标,并予以公告;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第七十一条 中标人无正当理由不签订合同、不履行合同的,其投标保证金或者履约保证金不予退还,情节严重的,依法取消其2年至5年内参加本行政区域内或者本行业内的投标资格并予以公告。
招标人无正当理由不签订合同、不履行合同的,应当双倍返还投标保证金或者履约保证金。
第七十二条 省人民政府发展改革部门指定的媒介在发布招标公告中有违法行为的,给予警告,情节严重的,取消指定;违法收费的,由价格主管部门依法查处。
第七十三条 依照本办法对招标投标活动负有行政监督职责的国家机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第七章 附则
第七十四条 本办法所称项目审批部门,是指根据国家固定资产投资审批程序,对项目的建议书、可行性研究报告、初步设计及开工报告等行使行政审批权的行政部门。
本办法所称的重大建设项目的范围,由省人民政府确定。
第七十五条 本办法自2004年1月1日起施行。

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关于外国企业来源于中国境内的担保费所得税务处理问题的通知

财政部 国家税务总局


关于外国企业来源于中国境内的担保费所得税务处理问题的通知
财政部 国家税务总局




各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅(局)、国家税务局、地方税务局:
现就外国企业从中国境内取得的担保费所得税务处理问题通知如下:
一、外国企业在中国境内未设立机构、场所,而有来源于中国境内的担保费所得,或者虽设立机构、场所,但上述所得与其机构、场所没有实际联系的,应根据《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》(以下简称税法)第十九条规定,计算缴纳企业所得税。
上述来源于中国境内的担保费所得是指,中国境内企业、机构或个人在借贷、买卖、货物运输、加工承揽、租赁、工程承包等经济活动中接受中国境外的企业提供的担保所支付或负担的担保费。
二、担保费所得的适用税率,按税法及有关规定和税收协定对利息所得规定或限定的税率执行。
三、本通知自1998年3月1日起执行。本通知执行前已签订的合同或协议,在本通知执行后发生或支付的上述所得,免予征税。



1998年2月25日
论刑事证人制度之完善

廖修文


内容提要

  刑事证人制度的核心问题是证据问题,证人证言在证据体系中占有重要地位,两大法系在规范证人证言、保证证人证言的来源以及对证人的保护等方面形成了较为发达的证人制度。我国还没有建立起完整的证人制度。在刑事诉讼方面,有关证人制度的规定散见于刑法、刑事诉讼法和相关司法解释。法律制度的不完善,导致实践的混乱。证人不作为、不出庭作证、出庭作伪证甚至翻证的现象屡见不鲜,而法律却缺乏相应的调控手段,其负面影响是显而易见的:司法资源浪费、司法公正受到质疑、司法权威受到挑战——正因为如此,理论界和实务界都在竭力探求建立一种完善的证人制度。一种制度的建立不仅仅是“头疼医头,脚疼医脚”,应当从公正的角度,平衡各种关系,合理地安排具体规则。证人制度的核心问题是权利义务问题,由此派生出国家义务和证人义务、国家意志和证人意志、国家利益和证人利益三对关系,如何安排具体制度以平衡这三种关系,是我国证人制度是否完善的标志。本文才这三对关系出发,对完善我国证人制度作了一些有益的探索。


一、引言

  现行刑事诉讼法第四十一条规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据。”根据这一规定,所有证人都必须在法庭上直接作证,并且经过控辩双方的质证、法庭认证后才能作为定案的依据。它要求所有证人所提供的证言,必须以口头的形式直接在法庭上陈述,而不允许只用证人的证言笔录材料来认定案件事实并作为定案的依据。但是,建议与立法、司法以及证人自身的原因,刑事证人作证的现状可以概括为:证人难找;找到证人不一定作证;愿意作证的不一定如实作证;如实作证的不一定愿意出庭作证;出庭作证的其证言不一定稳定。这种现状已经严重影响了刑事诉讼的顺利进行。其中最为突出的问题是证人不愿意出庭作证。究其原因,主要还是立法的原因。我国刑事证人制度没有形成完整的体系,有关证人制度散见于刑法、刑事诉讼法和相关司法解释,其主要问题是:
(一)国家义务和证人义务不平衡
  我国现行刑事证人制度的有关规定片面强调证人的作证义务而忽视了证人的权利。刑事诉讼法第四十八条规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务”。这种义务是绝对的,不容置疑的。但是,对于证人因为作证受到的经济损失和人身威胁,刑事诉讼法没有相关规定或只有一些原则性规定,无法解决证人的实际问题。国家应当承担的义务和国家赋予证人的义务失去了平衡。在大陆法系和英美法系国家,都规定了证人有领取报酬的权利 ,而我国却无相应规定。对于证人的人身安全,刑法和刑事诉讼法的规定也极不到位。刑法第三百零八条规定了打击报复证人罪,但对于打击报复证人要达到怎样的后果才构成犯罪没有司法解释明确规定。对于在现实生活中,证人遭受打击报复没有达到犯罪程度的情况,刑法无法调整而又没有相应法律予以救济。刑事诉讼法第四十九条第一款规定:“人民法院、人民检察院和公安机关应当保证证人及其近亲属的安全。”但是,人民法院和人民检察院既无专门保护证人的机关,也没有专门保护证人的人力和物力。刑事诉讼法第四十九条第二款规定:“…尚不够刑事处罚的,依法给与治安处罚”。用《治安管理处罚条例》来制裁对证人及其近亲属的打击报复行为,不足以威慑违法犯罪份子,也不足以激励证人勇敢地站出来作证。实际上,这些和证人有关的法律关系既不是刑法调整的范畴,也不是刑事诉讼法调整的范畴,更不是治安管理处罚法调整的范畴,这些法律关系应当归属于专门的证人制度法。
(二)国家意志和证人意志不平衡
  我国刑事证人制度对证人不作证、不如实作证、作伪证的行为无相应强制和制裁措施,国家意志严重缺位。一是对证人不作证,不配合的行为无法律约束。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百四十一条规定:“证人应当出庭作证”。但这一法律规范是不严谨的,只有行为模式而没有设定法律后果。没有法律后果的义务谈不上义务。在司法实践中,最高人民检察院在1998年5月还出台了一个“九条卡死”的规定,严禁对证人采取任何强制措施。 司法机关对证人不作证、不出庭作证的行为无能为力,听之任之。二是对证人不如是作证的法律责任不明确。刑事诉讼法第九十八条规定:“询问证人,应当告知他应当如实提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任”,但具体是什么责任,并不明确。三是对证人作伪证惩处不力。刑法第三百零五条规定了伪证罪,由于没有司法解释配套,司法实践中对证人作伪证的现象不好操作,使那些藐视法律的人继续藐视法律,法律工作作者也只有感叹“人而无信,不知其可”。对于作伪证尚不构成犯罪的,司法实践中怎样处理,法律没有专门规定。在司法实践中,侦查人员发现证人作伪证后往往不做笔录,或做完笔录后不予采信,对证人没有任何制裁。有些法院在庭审过程中发现证人作伪证后根据最高人民法院关于执行《中人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百八十四条规定,对证人作伪证的行为处以罚款或者拘留,但该条是针对诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序而规定的,并不是专门针对证人作伪证的。
(三)国家利益和证人利益不平衡
  我国刑事证人制度对历史传统和证人的人权没有相应思考,几乎是空白。如证人有没有在一定条件下的免证权,有没有反对强迫自证其罪的特权,或者在作出不利于自己的证言后可不可以免于追诉等等。我国民事诉讼司法解释对亲属间的证言效力有所规定,但还没有上升为免证权。 1998年10月5日,我国签署加入联合国《公民权利和政治权利的国际公约》,该公约第十四条第三款第七项规定:“受刑事追诉的人不得被强迫作不利于自己的证言或者被迫承认有罪”。反对强迫自证其罪的特权已经成为一项刑事诉讼的国际标准,它不仅适用于犯罪嫌疑人、被告人,而且也适用于证人。这是衡量一个国家法治程度和文明程度的标志之一。我国应当顺应世界法治文明的潮流,履行国际义务,不仅要保护犯罪嫌疑人、被告人的人权,也要保护证人的人权。
  刑事证人作证现状的负面影响是严重的。一是司法公正受到质疑。证人应当出庭作证和如实作证,接受控辩双方的质证,是证人对国家的义务。然而,大量的证人不出庭作证,控辩双方无法质证,司法公正难于实现。立法者以其粗放、弹性的立法技术,在刑事证人制度方面制定了一些模糊规则,在实践中难以统一认识,难以执行,违背了立法者的初衷目标和价值取向。二是司法权威受到挑战。刑事证人不如实作证、不出庭作证和作伪证的现象大量存在,既有可能放纵犯罪,也有可能罪及无辜。这种现状在潜移默化地影响其他社会成员,形成了漠视法制、藐视司法的可悲局面。“社会主义法制的内涵不仅要求有法律的相对完备,而且还要要求保持法律的权威性。法制精神的基本内容之一就在于强调法律作为一种非人格化的最高权威”。 我国刑事证人制度残缺不全,使法律秩序紊乱了,使执法、守法与违法的边界模糊了。三是浪费了司法资源。刑事证人不如实作证、不出庭作证和作伪证,不仅增大了证人作证的随意性,而且增大了法官采纳证言的随意性,影响了案件质量,浪费了有限的司法资源。如何改变刑事证人作证不容乐观的现状,消除不良影响,当务之急是制定一部证人制度法,完善刑事证人制度,以期引导、规范证人作证。

二、立法模式

  刑事诉讼的核心问题是证据问题,全部诉讼活动都是在围绕收集和运用证据进行的。证人证言在证据体系中占有重要地位。为了实现刑事诉讼的目的,即追诉犯罪和保护人权,世界各国在证人资格、证人保护以及保证证人证言的来源等方面形成了较为发达的证人制度。从立法模式来看,主要有三种形式:一种是在刑事诉讼法典中设立专门章节规定刑事证据以及证人内容,如德国、法国、意大利、日本和俄罗斯等国。第二种是制定单独的证据法典,如英国、美国、加拿大、澳大利亚、新西兰、印度等国。第三种是制定专门的证人制度,如英国1892年的《证人保护法》,美国1984年的《证人安全改革法》,澳大利亚1993年的《证人保护法》,我国台湾2000年的《证人保护法》等等。我国目前还没有建立起系统的刑事证人制度,要建立一套相对完备的形式证人制度,首先必须考虑采用什么样的立法模式。笔者认为,如果只从刑事证人制度入手,将刑事证人制度应有的内容添加到现行刑事诉讼法中,或者将现行刑事诉讼法中有关证人的内容加以扩展补充,也是不现实和难以做到的。证人制度作为刑事证据制度的重要组成部分,现行刑事诉讼法显然无法满足和容纳刑事证人制度应有的内容。在证据法典中规定有关证人制度的内容有其合理性,但并不能包含有关证人制度的全部内容。因此,笔者建议将现行刑法、刑事诉讼法和相关司法解释中有关证人制度的内容分离出来,结合我国传统,借鉴他人先进经验,制定一部统一的、完整的、独立的刑事证人制度法。

三、完善标准

  法律是调整社会关系的。一部法律是否完善,主要看其调整的社会关系是否达到某种平衡。美国学者乔.撒马哈指出:在宪政民主中,平衡是刑事程序法的最基本的特性。这种平衡存在于政府权力与个人隐私、自由、财产权利之间,但刑事程序法还包含其他因素的平衡,主要有:社会与个人之间的平衡,目的与手段之间的平衡,正式规则与自由裁量之间的平衡,保持这些平衡是困难的。证人制度的核心问题是权利义务问题,由此派生出国家义务和证人义务、国家意志和证人意志、国家利益和证人利益三对关系。这三对关系是否平衡,是判断我国刑事证人制度是否完善的标准。
(一)国家义务和证人义务的平衡
  刑事诉讼的目的在于追诉犯罪,保护人权,这是国家的责任。国家在实现这一责任的过程中,调动了公安机关、检察机关、审判机关、司法机关等国家机器,也调动了大量的证人。国家赋予司法机关相应职能,为他们提供了必要的经费和装备,而且这些经费和装备都是由纳税人承担的,但国家在赋予证人作证义务时却没有给与证人相应的补偿和必要的补偿。在刑事诉讼中,证人是国家的证人而不是当事人的证人,证人履行的是对国家的义务而不是对当事人的义务。在法理学上,公民在享有权利时必须履行义务,同样,在履行义务时必须享有权利。或者说没有无权利的义务,也没有无义务的权利。证人作证时在履行特定的义务,不能让其只履行义务而不享受权利。作为一个公民,证人除了履行纳税义务外,还履行了因为其特殊经历而产生的不可替代的作证义务,这对证人来说是额外的义务,这种义务的履行对国家和社会来说具有重要价值,有必要对证人的作证行为给予保护和补偿。“国家有义务提供若怠于或者疏于履行义务就必须承担相应的法律责任”。 国家不仅要提供这种特殊保护和补偿, 而且要给予证人实在的救济途径。为保证刑事诉讼顺利进行,实现刑事诉讼的目的,国家对证人的义务和证人对国家的义务应该是平衡的、相称的。证人不应因为作证而承担额外负担,如承担因作证产生的费用,承担因作证受到的打击报复,否则,证人就会承担双份义务,一份是证人对国家的义务——在刑事诉讼中作证,一份是国家对证人的义务——对证人给予补偿和保护,这实际上是国家转嫁了自己应尽的义务。当权利义务失去平衡时,任何人都会选择趋利避害,在刑事诉讼中,一些本来可能作证的人正是因为这种双重义务,选择了逃避作证。现行刑事诉讼法强调了证人对国家的义务而忽视了国家对证人的义务,从证人制度上来说,这是一种根本上的缺陷。要完善我国的刑事证人制度,就必须正确设定证人对国家的义务和国家对证人的义务。只有这两个义务平衡了,完善我国证人制度才有基础,否则,永远都只能是跛脚的。
(二)国家利益和证人利益的平衡
  刑事诉讼中,国家利益在于维护、恢复被犯罪所侵犯的客体,这种利益不是通过个案来实现的,二是通过对所有犯罪的追诉来实现的。但是,如果每个个案都损害了某些证人的利益的话,那么这种损害的积累同样可以破坏某种需要稳定的社会关系。当这种破坏积累到一定程度,足可以抵消刑事诉讼所带来的利益,或者阻碍刑事诉讼所带来的利益。在刑事诉讼中,证人向国家作证,维护了国家利益,但有时证人利益也有必要维护。在一定条件下,当证人证言与其本人利益、家庭利益和职业利益相冲突时,国家利益可以对证人利益作出一定让步,以维护国家利益和证人利益的平衡,从而保护隐藏在证人利益之后的社会关系。“社会极度重视某些关系,宁愿为捍卫保守秘密的性质,甚至不惜失去与案件结局关系重大的情况。” 实际上,当证人证言与其自身利益、家庭利益或职业利益相冲突时,其内心是矛盾的,很难保证其证言的客观公正性,刑事诉讼的目的自然也无法达到,国家在刑事诉讼中的利益也不能实现。换个角度说,社会是个人的集合,如果个人的利益得不得尊重,那么整个社会就很难说是和谐的社会;家庭是社会的基本细胞,亲情伦理是维系社会稳定的支柱之一,如果法律强迫亲属之间相互揭发、相互指证,那么社会稳定就会动摇;职业是个人生存的基本手段,各行各业都有其特定的游戏规则,以维持本行业健康有序的发展,如果证人证言破坏了这种特点的游戏规则,就会破坏这个行业的内在秩序,最终影响证人的生存。由此可见,国家利益对证人利益让步,虽然可能损害某一具体案件的处理结果,但是维护了个人利益背后的社会关系,这种社会关系的稳定,也是国家所需要的,甚至是最重要的,这实质上是国家在刑事诉讼中的局部和国家在社会中的整体利益的平衡。
(三)国家意志和证人意志的平衡
  国家意志和证人意志是否平衡,是判断刑事证人制度是否完善的又一标准。一般来说,国家在保护个人利益和社会利益之间应保持合理的平衡,同理,在刑事诉讼中,国家在保护证人权利和追求刑事诉讼利益之间也应保持合理的平衡。刑事诉讼体现的是国家意志,要求证人作证是国家意志的体现,具有法律强制力,理所当然应得伸张。证人在刑事诉讼中作证,也体现了证人的意志,为保证证人证言客观公正,证人意志亦应得尊重,但这种尊重不是无原则的迁就。现阶段,国家对待证人的态度是矛盾的:如果说重视证人,在立法却没有落实对证人的经济补偿和人身保护;如果说轻视证人,在司法上却强调对证人不能采取任何强制措施。既不给予证人实在的权利,也不给予证人过硬的制裁,这不是平衡,而是失范。在这种情况下,证人不作证、不出庭作证似乎又是国家意志的默许,是国家对证人随意性的纵容。本应得到伸张的国家意志,在保护证人权利和追求刑事诉讼利益之间失去了合理的平衡。为了保证刑事诉讼是顺利进行,实现刑事诉讼利益,国家必须对证人无故不履行作证义务甚至作伪证的行为给予制裁。

四、制度安排

  一种制度的建立不仅仅是“头疼医头,脚疼医脚”,应当从公正的角度,平衡各种关系,合理地安排具体规则。我国的刑事证人制度应该包括证人资格、证人义务、证人的免证权和豁免权、证人的保护和补偿、法律责任等几个部分。
(一)证人资格
  本文所讨论的证人是指在刑事诉讼各个阶段向司法机关提供证言的人,不仅仅限于向法庭提供证言的人。 现行刑事诉讼法第四十八条规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务”。据此,证人只要了解案件情况,那么不论他与当事人有何种关系,从事何种职业,也不论他对案件情况的了解从何而来,都可以作为证人,他向公安机关、检察机关、人民法院提供的证言都有证据效力。刑事诉讼法第四十九条还规定:“生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非,不能正确表达的人,不能作为证人”。由此可见,一个成年人只要在生理上和精神上没有任何缺陷,且了解案件的真实情况,就有证人资格。从表面上看,本条规定了证人的三个标准:一是知道案件情况;二是能够辨别是非;三是能够正确表达。但该条没有详细地规定证人的资格,其内容并不十分明确,缺乏操作上的统一性。
1、不是所有知道案件情况的人都可以作证
  现行刑事诉讼法规定“凡是”知道案件情况的人都可以作证不够科学。在形式诉讼中,被告人、被害人、法定代理人、辩护人、警察、检察官、法官等等,他们都或多或少知道案件情况,但他们不能对所有案件事实充当证人。一般情况下,对某一案件事实充当了证人的人,对于案件事实就不能再具有其他身份。比如警察,目睹了案件事实,成为案件的证人后就不能进行侦查,反之,对案件进行侦查后就不能作为证人。
2、证人只能就亲身体验作证
  现行刑事诉讼法没有明确规定“知道”的途径。证人陈述的情况往往包括证人的亲身体验、间接感知,以及证人的意见,对于哪一种情况才能作为证人证言,法律应该作出明确规定。笔者认为,证人提供的应当是其亲身体验的案件事实,而不是间接感知以及证人的意见。英美法系规定证人只能陈述自己的亲身体验,并且对这种体验能够表达出来让他人理解。
3、证人可以对犯罪事实以及其他情况作证
  对于“案件情况”的具体内容,现行刑事诉讼法也没有具体规定。所谓案件情况,不仅仅指犯罪事实,还应该包括犯罪嫌疑人、被告人的个人情况和有关犯罪嫌疑人、被告人犯罪前后的表现事实,以及有关程序性的事实和证据事实。这些事实都是案件情况的范畴,那么,是否知道其中某种情况的人即可作为证人,还是只有知道犯罪事实的人才能作为证人?在司法实践中,对于了解上述情况的人一般都被当做证人,立法应当考虑将实践经验上升为法律。
4、证人只需对待证事实具有辨别能力和表达能力即可
  刑事诉讼法第四十八条第二款还规定:“生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非,不能正确表达的人,不能做证人”。但是何为不能辨别是非、不能正确表达的人,法律并没有明确规定。笔者认为,应当将待证事实与证人的年龄、智力状况和精神健康状况的具体情形联系起来,只要对案件事实有辨别能力和表达能力即可有资格作证,而不必强调对一切事物都有辨别是非的能力。
经过以上分析可以得出结论:⑴证人是对待证事实有亲身体验的人;⑵证人是对待证事实有辨别能力和表达能力的人;⑶证人是对待证事实不具有其他身份的人。
(二)证人的两大义务

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