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关于银行外汇资产负债比例管理的规定

作者:法律资料网 时间:2024-05-13 00:20:50  浏览:8502   来源:法律资料网
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关于银行外汇资产负债比例管理的规定

国家外汇管理局


关于银行外汇资产负债比例管理的规定
国家外汇管理局




为贯彻实施《银行外汇业务管理规定》,对银行外汇业务实行资产负债比例管理,防范外汇资金风险,提高外汇资产的安全性和流动性,促进外汇业务稳健发展,根据《银行外汇业务管理规定》第五十一条和第五十二条的规定,现对银行外汇资产负债比例作如下规定:
一、自有外汇资金(包括:实收外汇资本金、外汇准备金、未分配外汇利润)占外汇风险资产总额的比例不得低于8%。
二、外汇负债总额加外汇担保余额不得超过自有外汇资金的20倍。
三、外汇流动资产〔一年期(含一年期)以内的外汇资产〕不得低于外汇流动负债〔一年期(含一年期)以内的外汇负债〕的60%。
四、外汇流动资产不得低于外汇总资产的30%。
五、三个月内可变现的存放、拆放国内外同业外汇资金、购买可转让外币有价证券占款、存放中央银行外汇资金和外币现钞等之和不得低于外汇总资产的15%。
六、对一个法人单位的外汇放款、投资、担保(按担保余额的50%折算)和其他外汇融资之和不得超过该银行自有外汇资金的30%。
七、外汇股本投资总额不得超过该银行自有外汇资金与法定实收外汇资本金的差额。
八、向其任一股东单位或出资单位提供的外汇放款、担保(按担保余额的50%折算)和其它外汇融资之和不得超过股东单位或出资单位持有银行的外汇股份金额或出资金额。
九、净存放、拆放一家国内金融机构的外汇资金不得超过该银行自有外汇资金的60%。
十、净存放、拆放境外一家金融机构或境内一家外资、中外合资金融机构的外汇资金不得超过该银行自有外汇资金的20%。
十一、外币有价证券(蓝筹债券和政府债券除外)占款不得超过该银行外汇总资产的10%。
十二、用于房地产项目的外汇融资不得超过该银行外汇总资产的10%。



1993年4月15日
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小议过失致人死亡罪与故意杀人罪的界限

田永东


  根据司法实践经验,区别过失致人死亡罪与故意杀人罪,主要有以下几个问题应注意:
  一、过于自信的过失致人死亡与间接故意杀人
  过于自信的过失致人死亡,是行为人已经预见到自己的行为可能发生他人死亡的结果,但凭借一定的自认为能够避免他人死亡的结果发生的因素,如行为人自身能力方面的技术、经验、知识、体力等因素,或他人的行为预防措施,以及客观条件或自然力方面的有利因素等,轻信他人死亡的结果不会发生,以致他人死亡的结果最终发生了。间接故意杀人,是指行为人明知自己的行为可能发生他人死亡的结果,但对这种结果的发生采取听之任之、有意放任的态度,从而导致他人死亡的行为。过于自信的过失致人死亡与间接故意杀人的相似点在于:两者都发生了被害人死亡的结果;行为人都认识到自己的行为可能发生他人死亡的结果,且都不希望这种结果发生。两者的显著区别在于:第一,在认识因素上,对他人死亡结果发生的主观估计不同。二者虽然都是预见到自己的行为可能使他人死亡,但间接故意杀人中行为人对可能性转化为现实性并未发生错误的认识和估计,因而在可能性转化为现实性即他人死亡结果发生的情况下,行为人的主观认识与客观结果之间并未发生错误,主观与客观是一致的;而过于自信的过失致人死亡中,行为人在主观上认为,由于他人自身能力、技术、经验和某些外部条件,实施行为时,他人死亡的结果可以避免,即对可能性转化为现实性的客观事实发生了错误认识,在他人死亡结果发生的情况下,其主观与客观是不一致的。第二,在意志因素上有重要区别。过于自信的过失致人死亡与间接故意杀人中的行为人虽然都不希望他人死亡结果的发生,但深入考察,二者对他人死亡结果的态度是有明显差别的。间接故意杀人的行为人虽然不希望他人死亡结果的发生,但是对于他人死亡结果的发生并不持有反对态度,而是听之任之。过于自信的过失致人死亡罪中,行为人不仅不希望他人死亡结果的发生,同时也不放任这种结果发生,而是希望这种结果不要发生,希望避免这种结果发生,即排斥、反对他人死亡结果的发生。在预见到自己的行为可能发生他人死亡结果的情况下,行为人仍然相信能够避免危害结果的发生,并因而实施了该种行为。
  二、过失致人死亡罪同“误杀”的故意杀人行为
  过失致人死亡罪的构成要求的是行为人对其行为造成被害人死亡的结果存有过失心理态度。在司法实践中,不应将行为人在故意杀人中因打击错误误杀其“针对对象”(即行为人追求的危害对象)以外之人的行为认定为过失的致人死亡罪。
  三、不作为致人死亡行为的定性
  不作为致人死亡不仅可以成立故意杀人罪,而且也可以成立过失致人死亡罪。区分这两者的关键在于,行为人对其不作为行为导致他人死亡的结果是否具有故意心态,包括直接故意和间接故意。在司法实践中,尤其要注意这样一种情况,即:行为人先前意外地或过失地导致了他人死亡的危险,行为人能抢救而不抢救,放任他人死亡结果发生的,对行为人不应以过失致人死亡罪定性,更不能认为是意外事件而认定行为人无罪,而应对其以(间接)故意杀人罪追究刑事责任。其次,再从犯罪客观方面来看,由于被告人的伤害行为造成了被害人可能死亡的危险状态时,被告人就负有防止这种危害结果发生的特定义务,但他基于上述心理因素,不仅不采取积极的抢救措施,反而一声不吭甚至一走了之,从而导致了被害人因贻误抢救时间而死亡。
  四、过失致人死亡后,行为人为逃避罪责又将尸体误认为活人加以“杀害”以灭口的行为,不应只定过失致人死亡罪或故意杀人罪一罪,而应对行为人以过失致人死亡罪和故意杀人罪(对象不能犯未遂)定罪,实行数罪并罚。

黑龙江省北安市人民法院 田永东
联系电话 0456—6421683
邮编 164000

网络侵权案件的管辖确定
陈 钧

  编者按:
  进入21世纪后,互联网正以惊以的速度和影响力渗透到中国人的生活中。而从法律的角度看,有关互联网的立法明显滞后。从最初的域名抢注,到现在的网上著作权侵权、网上诈骗、黑客恶意攻击等,互联网法律问题已涉及刑事、民事、知识产权等诸多法律领域,并且还会有很多案件很快诉诸法院……如何借鉴国外做法,完善相关立法和司法操作?本刊特辟“互联网法律问题研究”专栏,期望学术界、司法实务界等法律人士对此发表意见,共同探讨。
  
  在计算机得以普遍应用的今天,网络正以其惊人的发展速度影响着我们社会生活的方方面面。网络在给予了我们方便和快捷的同时,也带来了一系列的法律问题;网上的著作权如何保护,网络的信息安全以及隐私权的保护等。对此,专家学者们已进行了大量的研究,而对于司法审判第一线的法官来说,网络引发的管辖问题则显得尤为重要和急迫。本文仅就网络侵权案件的管辖问题进行探讨,希望有助于这一问题的研究和解决。
一、网络空间的特性
  要探讨网络案件的管辖问题,首选应当了解网络空间的特性。当然,这里所列举的特性并未囊括了网络所有的特性,而是侧重于与网络案件的管辖或知识产权保护有关的一些特征。
  1?全球性。Internet网络是连接全球的网络,全球性是其最主要的特性。可以看出,网络这一特性与知识产权的地域性的特点相冲突,同时也是对传统的管辖理论及法律适用的考验。
  2?客观性。网络空间虽然看不见,也摸不着,但它是客观真实存在的,而非虚幻的。它不能脱离这个社会而独立存在,应当受到现实社会的传统价值和标准的约束。
  3?交互性和实时性。网络上的行为是互动的,通过网络,你可以主动地发出信息、作出响应,也可以被动地接收信息。这与传统的媒体如电视、电影、广播不同;另一方面,网络可以实时地发送新闻和各种信息,这一点与书刊、报纸等不同,其方便快捷又胜电视、广播一筹。
  4?管理的非中心化。在网络空间里,没有中心,没有集权,网络上的每一台计算机彼此相连,没有哪一台是其他计算机的中心枢纽,所有计算机都是平等的。
二、传统管辖理论和网络管辖新理论
  (一)传统管辖理论
  传统的司法管辖理论是以地域、当事人的国籍和当事人的意志为基础的。我国民事诉讼法第29条对侵权案件的管辖是这么规定的,“因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”。
  (二)网络侵权案件的管辖新理论
  网络侵权案件与一般侵权案件相比,既有共性,又有一定的差异。一方面,网络侵权案件要考虑网络空间有前述特性,另一方面,网络只是一种工具、手段或新的方式,在诉讼的实体和程序上要与已有的审判实践相一致。在管辖问题上,也应考虑上述思路,做到共性和个性的统一。
  针对网络的特性,在网络案件的管辖问题上产生了一些新的理论:
  1?新主权理论。该理论认为、网络的非中心化倾向表现在每个网络用户只服从他的网络服务提供商(ISP)的规则,ISP之间以技术手段,协议方式来协调和统一各自的规则。网络成员的冲突由ISP以仲裁者的身份来解决,并由ISP来执行裁决。新主权理论认为在网络空间中正形成一种全新的全球性市民社会,这一社会有其自己的组织形式、价值标准和规则,完全脱离于政府而拥有自治的权利,网络之外的法院的管辖当然也被否定。
  对于上述观点,笔者认为:网络管理的非中心化的特点确实表现为对网络管理的困难。网络集电视、广播、电影、报刊等媒体于一身,是真正的“多媒体”,另外,网络与其他行业结合能产生新的行业,如网络与传统的旅游社合办网上旅游频道,等等。由此产生的交叉行业和新兴行业在界定和管理上将出现加大的空隙,导致传统的行政管理的力不从心。但另一方面,管理的困难并不等于无法管理和可以完全放任不管,网络空间的客观性的特点告诉我们,网络是客观真实存在的,它不能脱离于社会而独立存在。网络管理的非中心化不能否定传统的价值标准和规则,网络空间不能游离于国家、政府之外而不受约束。故笔者认为新主权理论是不切实际的,由此推出的否定法院管辖的观点当然也不能成立。
  2?管辖相对论。网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在,就象公海、南极洲一样,应以此领域内建立不同于传统规则的新的管辖原则。任何国家和地区都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人和任何活动,其程度和方式与该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。在网络空间内发生纠纷的当事人可以通过网络的联系在相关的法院出庭,法院的判决也可以通过网络手段予以执行。
  管辖相对论和新主权理论相似,也过分夸大了网络空间的自由度,社会发展要求网络客观、有序,依靠技术解决网络管辖问题,仅是少数技术领先国家所欢迎的,而不从根本上解决问题。因此,笔者也不赞同管辖相对论。
  3?网址作为新的管辖基础论。此理论认为:网址存在于网络空间中,它在网络中的位置是可以确定的,且在一定时间内也具有相对的稳定性。网址受制于其ISP所在的管辖区域,是比较充分的关联因素。因此,网址应当成为新的管辖基础。
  网址能否作为新的管辖基础,这将在本文后续部分讨论,在此仅提出笔者的意见——网址不能作为管辖基础,但可作为认定侵权行为地的一种参考。
  4?取消侵权行为地作为识别因素的理论。该理论认为,网络侵权案件中侵权行为地的确定性很弱。如果就扩大一国主权范围的角度来考虑,将网络中的行为直接解释进已有的规则是可以的,这是各国尤其是技术强国愿意采取的作法,但势必造成国际司法管辖权的冲突,不利于案件的解决,也不利于建立国际司法秩序。就国际社会司法秩序的维护来看,应取消侵权行为地这一识别因素,而仅应以被告的国籍或住所地及可执行的案件标的所在地来确定一国直接的国际司法管辖权。就国内司法管辖权来看,网络侵权案件更应如此。
  笔者不赞成此种观点,网络侵权案件虽然在侵权行为地的认定上比较复杂,但不能说无法确定,侵权行为地是侵权案件中侵权行为的发生地或结果地,是侵权案件的重要特征,应当作为管辖的基础。
  5?技术优先管辖论。这一观点主要指在国内的管辖中,由于网络发展的不平衡性,使得一些大城市的网络发展明显快于其他地方,象北京、上海和广东的一些地区,ISP、ICP集中,网络技术比较发达,有能力处理有关的技术问题,因此应当由这些城市和地区的人民法院优先管辖网络侵权案件。
  该理论在网络初期发展中可能有方便审理、加快提高审判水平的优点,但从根本上看是不利于网络的进一步发展的,同时也有失公平、公正,同样不足取。
  综上所述,有关网络管辖的新理论并不能解决司法实践中的问题,传统的管辖理论的基础并未动摇。
三、涉及网络管辖问题的案件分析
  从现有案件的裁决可以看出对网络管辖问题的意见并不完全一致。笔者仅列举国内外的四个案例看目前网络管辖的确定原则:
  1?《大学生》杂志社诉北京京讯公众信息技术有限公司案1
  1998年9月,原告出版了《考研胜经》一书。其后,原告发现被告所开办的首都在线网站已将该书大部分内容上网发布。故原告向北京市海淀区人民法院提起著作权侵权诉讼。被告以公司注册地、网站、服务器及经营地点均不在海淀区为由提出管辖异议。海淀法院将此案移送北京市第二中级人民法院审理。
  这是一起较简单的网络侵权管辖纠纷,被告侵权行为只涉及向网上发布或称为上传,由于本案的被告住所地及侵权行为地均不在海淀区,海淀法院将此案移送有管辖权的法院审理。
  2?马力斯公司(Maritz,Inc.)诉网金公司(Cybergold,Inc)案2
  原告是密苏里州的一家公司,被告是加利福尼亚州的公司。被告在加州拥有一个网址,并在其网址上创建了一个邮递列表3,使访问该网址的用户可以通过该邮递列表收到公司服务的信息。马力斯公司于1996年4月向密州东区法院起诉,控告被告公司侵犯其商标权及进行不正当竞争。网金公司提出了管辖异议,认为密州法院无权管辖,但密州法院裁决对此案有管辖权。法院认为,被告网址的特性并非是被动的,因为用户可以通过邮递列表收到来自被告公司的信息。这种情况符合美国关于被告和法院所在州间“最低限度接触”4的原则,密州法院有权管辖。
  这一案例在侵权行为上明显比案例1的情况复杂,被告的行为实质上是通过其网址侵犯原告的商标权及进行不正当竞争,因此网址交互性的认定是关键。在网络中,一些网址可以通过用户的登录作出相应的回复,这种网址相对于那些只能被动地被访问的网址来说,称为交互性网址。网址的交互通常可通过邮递列表、订阅网上杂志、登记注册等形式表现出来。在本案例中,被告依靠邮递列表满足了网址互动的条件,使该网址成为交互性网址。
  这也是一个经常被引用来说明最低限度接触理论的案例,法院仅依靠被告交互性的网址确定了管辖权。法院认为,网络不同于传统的电话,它传递的信息可被所有想看到的人所共享,应当据此拓宽管辖权的行使范围。交互性网址满足了最低限度接触的条件,构成对原告所在地的“最低限度”的接触,因此原告所在地法院有管辖权。可以看出,密州法院过于重视网络交互的作用。
  类似案件还有一些,但都是较“早期”的案例。随着网络案件的增多和研究的进一步深入,一些美国法院提出仅有交互网站,不足以判定管辖权的新观点,并逐渐的为大多数法院所接受。下面的案例就是其中的代表。
  3?泽普网络销售公司(Zippo.Cybersell,Inc.)诉网络销售公司(Cybersell,Inc.)案5
  原告是亚利桑那州的一家公司,被告是佛罗里达州的一家公司,两公司的名称中都有“网络销售(Cybersell)”的字样。被告创建了一个网页,其中包含“网络销售”(Cybersell)的标识,一个本地的电话号码,一个发送电子邮件的邀请函以及一个超文本链接(用户能通过此链接介绍自己的情况)。原告向亚利桑那州地区法院起诉被告侵犯其商标权。地区法院以管辖权不充分为由驳回此案,联邦上诉法院第9巡回法庭维持了该裁决。
  法院认为,被告在亚利桑那州通过网络并没有任何的商业行为,被告在亚利桑那州没有“有意图地”谋求该州的利益和希望受该州法律的保护。法院最后总结说,“简单地将别人的商标作为域名并放置在网络上,就判定该人的居住地法院有管辖权,这种说法是缺乏依据的”。原告需要证明被告有意图地将他的行为指向诉讼管辖地。
  被告网址的构成符合交互特性,但法院无法仅依此判定享有管辖权。此案裁决表明,美国法院对传统的“有意获得”6理论和“商业流通”7的理论作出了新的诠释,认为这些理论也同样适用于网络侵权案件。同时认为仅依靠交互性网址不能确定管辖权,而希望通过被告行为的性质、意图来判定。
  4?瑞得(集团)公司诉宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司案8
  原、被告均在互联网上拥有自己的站点。1998年底,原告发现被告网站的主页在内容结构、色彩、图案、版式、文字描述等方面均与原告主页相同或类似,原告以被告侵犯其著作权和商业秘密为由向北京市海淀区人民法院起诉。后被告提出管辖异议。海淀法院认为海淀区为侵权行为地,裁定有权管辖此案。被告不服上诉,北京市第一中级人民法院经审理认为海淀法院有管辖权,故驳回了被告的上诉。
  这是国内首起网络管辖案件。一、二审法院均认为被告涉嫌通过原告网站接触原告主页内容,即认为被告复制原告主页的行为是侵权行为,故侵权行为地为海淀区,海淀法院有权管辖此案。这里的侵权行为很值得探讨,被告接触了原告的主页,就实施了侵权行为了吗?如果是这样的话,Internet网上每一个浏览者都成了侵权者了。另外,被告是否通过原告网站复制了原告主页,还不能确定(即使复制也是临时复制),因为网站主页间的抄袭,有时并不需要下载复制后再修改,也可以是手工抄在纸上,然后再据此制作成新的主页。笔者认为,本案的侵权行为是发生在被告制作完其主页后,上传到其主页之时,因此被告的侵权行为实施地应当是被告网站的服务器所在地。这个案例最值得注意的是对于抄袭网站的复制行为的判断,其理解直接关系到侵权行为地的认定。
  这个案例也涉及网络侵权结果发生地的问题,是否因为网络的全球性,导致侵权的结果延及到全球的任何地方呢?答案当然是否定的。
四、网络案件侵权行为地的分析及应当注意的问题
  网络侵权案件的特点,使传统司法管辖权的基础受到了冲击,这是否意味着该理论在网络侵权案件中已无法适用了?笔者认为传统管辖理论虽囿于其产生的时代背景,但其理论精髓在网络案件中仍具有生命力,只是在适用中需要结合网络空间的特性加以考虑。

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