关于提高扣缴义务人扣缴个人收入调节税手续费比例的通知
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关于提高扣缴义务人扣缴个人收入调节税手续费比例的通知
关于提高扣缴义务人扣缴个人收入调节税手续费比例的通知
财政部
《中华人民共和国个人收入调节税暂行条例》第十四条规定：“税务机关对扣缴义务人按其所扣缴税款的金额，付给3％以下的手续费”。个人收入调节税开征一年以来，各地普遍反映代扣代缴税款手续费比例太低，要求适当提高。考虑到个人收入调节税较其他税种税额小，征管工作
难度大，现决定，将个人收入调节税扣缴义务人扣缴税款手续费的提取比例由3％提高到4％。本规定自1988年4月11日起执行。
1988年4月11日
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刑法对于渎职罪主体明确规定为“国家机关工作人员”,相关的立法和司法解释对于渎职罪主体的适用范围进行了解释和进一步的明确,其中对于“受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员”在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守,构成渎职罪的主体身份予以了专门解释,但是在司法实践中对于“受委托”主体的证据定性标准应当如何把握,还存在着不同的认识。不同类型的渎职案件由于案情不同,对于各类证据标准的要求尽管各不相同,但是基于主体资格的证据定性标准应该相对统一。现就渎职罪中“受委托”主体证据定性标准问题谈一己之见。
一、对“受委托”主体证据定性标准的争议
近年来全国检察机关对于渎职犯罪的打击力度逐步加大,也取得了丰硕的成果,但是由于渎职罪的涉及领域较广、罪名繁多,尤其是关于“受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员”主体的认定证据标准在司法实践中较难把握,侦、捕、诉、判各环节争议较大,影响了案件办理的法律效果和社会效果。
争议一:“身份论”和“职权论”之争。渎职罪的主体是国家机关工作人员,对于“受委托”行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员的主体认定证据标准在司法实践中如何认定,尽管立法和司法解释比较明确,但是在具体的案件中由于委托的形式、具体职责以及其行为和结果之间的因果关系的认定等不仅需要证据的支持,而且由于侦、捕、诉、判各环节司法人员对于证明标准的认定认识不同,“身份论”、“职权论”的争议在证据标准上也时有反映,往往出现同一性质、同一类型的案件由于“受委托”主体的认定不同而结果不同,甚至出现罪与非罪不同判决。具体地认定渎职罪“受委托”主体时,对于立法解释和司法解释可能导致渎职罪的主体适用范围任意扩大,从而对正常的行政管理活动和司法实践产生负面影响的担忧依然存在。[1]
争议二:“受委托”的法律地位证据标准之争。从行政法的角度解释,受委托组织必须在委托的职权范围内,行使行政职权,履行行政职责。受委托组织必须以实施行政委托的行政机关即委托行政机关的名义实施行政管理活动,其后果由委托行政机关承担;受委托组织应接受委托行政机关的监督和指导,如果受委托组织在行使行政权力、办理行政事务的过程中,有故意或重大过失,委托行政机关可以按照法律规定先负责赔偿,然后行使求偿权,责令有故意或重大过失的受委托组织承担部分或全部赔偿费用;受委托组织的具体行政行为引起纠纷或者争议,行政管理相对方向人民法院起诉时,受委托组织不能以被告的身分应诉,只能由委托行政机关作为被告出庭应诉,因而受委托组织不具有行政主体资格。[2]在行政法的范畴内,“受委托”者责任的承担与在渎职罪中主体的责任承担的差异性,“受委托”者在刑法范畴内是否应当承担责任,在什么样的情况下应当承担责任,应当承担什么样的责任,使得“受委托”主体实践中认定的证据证明标准争议较大,并且这种争议在检察机关内部侦与诉之间长期存在,而在审判过程中诉辩争议矛盾尤为突出,同时法院对“受委托”主体承担责任证据证明的标准的认识不一也是“受委托”主体认定难的原因之一。
争议三:委托形式与委托职责之争。行政委托是行政主体实施行政行为的结果,一般是基于具体行政行为而产生的。[3]由于多方面的因素,现实中国家机关对于具体行政行为的委托很少有规范正式的形式。而通知、会议、决定、成立领导组织等方式的委托形式是一种常态委托形式,对于其法律效力仁者见仁智者见智,争议不断,而且在这种委托形式下受委托人的身份也是争议焦点。在委托内容及其职责方面,实践中多数是以事委托,比较笼统,具体到个人承担的职责一般是以内部分工的方式确定或者是受委托的组织负责人指定,是否属于再委托,其法律效力及责任认定也是争议焦点。
争议四:委托机关委托的事项的合法性之争。基层行政组织在实践中委托的事项许多是根据地方基层政府的要求而进行的,也就是所谓的“中心工作”,对于这些“中心工作”的合法性,委托组织一般不做研究,仅仅是执行,受委托者一般也不会对其合法性提出质疑,仅仅是接受任务。但是在诉、判的过程中,检察机关的公诉部门需要考量,因为该问题可能涉及罪与非罪;同样在诉讼过程中辩方律师也会提出同样的问题,这也是最大的辩点,而法官由于对于法律法规的认识的差异而产生的对于委托形式的认同与否也可能出现截然不同的判决结果。
二、渎职罪“受委托”主体证据定性标准的内涵和分类
渎职罪的主体是渎职刑事责任的承担者,“受委托”主体的定性是为了解决主体是否适格、应当承担什么责任的问题。渎职罪“受委托”主体的定性证据应当包括两个方面:一是适格证据,二是责任范围证据。
对于渎职罪主体的分类,目前较为普遍认可的说法,是将其分为四种类型:1、 国家机关工作人员,即国家权力机关、行政机关、检察机关、审判机关、军事机关中从事公务的人员;2、“法律授权”工作人员,“在依照法律法规行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员”;3、“委托授权”工作人员,“在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员”;4、“岗位授权”的工作人员,“虽未列入国家机关工作人员编制,但在国家机关中从事公务的人员”。[4]本文讨论的是第三种情形,即“受委托”主体。渎职罪“受委托”主体的确认必须有相应完整的证据证明,即“受委托”且履行职责的证据。本人认为需要提取的证据分类概括应该包括一下内容,以形成完整的证据链:
1、委托机关主体资格和工作职责的证据。证明目的一是确定委托机关的委托权限的合法性,即委托机关是否有权委托;二是委托机关委托的职责内容的合法性,即委托机关委托的事项是否在其法定职责范围内,其对于委托的事项是否有权委托。国家机关的性质和职责范围是法律的规定和授权。委托必须是合法的,无权的委托或是超越权限委托的法律责任的承担问题不在本文讨论的范围,当然也无法确定受委托者的主体和责任。
2、委托机关委托的职责和委托形式的证据。即委托机关委托了什么职责,是以什么形式进行的委托。主要解决委托形式的合法性和受委托的内容的合法性,委托的内容必须在委托机关法定工作职责范围内。只有明确其职责,才能追究其渎职责任。没有职责何来渎职?因此,收集“受委托”者被委托的职责证据是确定“受委托”主体的关键之一,同时委托形式的合法性也至关重要。
3、受委托者履行委托职责具体行为中渎职的证据。目的是确定受委托者行使了委托的职权,当然主要是怠于履行和超越职权的行为证据。受委托者行使了委托的职权证明其接受了委托,之所以要提取这类证据是因为我们在前面已经讨论过的目前实践中委托的形式多样、不规范的问题,一个不具有资格的主体其是否接受了委托不应当仅仅依据委托的证据证明,还要有其接受了委托、行使了委托职权的证据。其怠于履行和超越职权的行为不仅是追究“受委托”者责任的客观方面的证据,更是确定“受委托”主体的根本证据。试想一下,如果委托机关、委托形式、委托职责范围、“受委托”者主体统统适格,但是“受委托”者既没有怠于履行职责也没有超越职权履行职责,或者根本就没有接受委托,又何来的渎职?其渎职罪主体又如何确定?
三、实践中对“受委托”主体证据定性标准的把握
我们探讨“受委托”主体证据定性标准的目的是为了在实践中更好地把握标准,正确的提取证据,提高证据的证明力,确保办案效果。实践中如何准确把握标准、规范提取证据,笔者认为应当严格按照证据的三性要求,并根据案件的实际情况灵活掌握。主要应当注意以下几点:
1、注重证据采集细节,确保证据的合法性。采用刑讯逼供等非法手段和采用暴力、威胁等非法手段取得证人证言、被害人陈述等情形在目前基层检察院的办案中已基本没有,明显违反法律规定采集书证物证的情况也很少见,尤其是对于主体证据的采集。但是在细节方面诸如采集地点、采集方式、印章的使用乃至内容的完整性、证明力等等,在诉和判的环节被公诉人和律师质疑的情况时有发生。鉴于“受委托”主体证据的复杂性,不仅要在采集的证据和内容方面符合标准的要求,而且在采集的程序上、形式上和内容的完整性方面应当更加规范、细致,以适应修改后的刑诉法和刑事诉讼规则对证据采集形式、方法和内容的高要求。
2、“受委托”者怠于履行和超越职权履行职责的旁证。主要目的是解决单一证据的证明效力,强化证据链。在认真执行修改后的刑诉法和刑事诉讼规则的情况下,面对复杂的侦查环境和严格执法的要求,特别是对于以事立案的渎职案件,涉及案件的许多证据尤其是言词证据,随着案件的发展可能逐渐湮没,旁证的提取尤其应当认真、规范、细致,以佐证主体证据的证明效力。同时旁证的证明效力对于确保侦查的顺利进行和后期诉讼的法律、社会效果也是十分重要的。
3、侦查环节应当注重诉讼环节对于证据的不同要求,不断完善证据链。“受委托”主体证据的采集,实践中由于侦、诉环节检察人员对于定性标准认识的差异,往往出现侦查人员认为证据已经确实、充分,大功告成,但是公诉人反复退卷,要求补充证据。实现侦诉对于案件证据证明效力的一致认识,不仅需要侦查人员加强学习,正确理解刑诉法、刑事诉讼规则对于证据的证明力要求,采集证据时把握标准、严格程序、力求证据链完整,还需要加强与诉讼案件承办人的沟通和联系,重大案件请公诉部门提前介入,指导证据的完善,确保诉讼阶段证据链的完整,强化证据证明的效力。
全椒县人民检察院副检察长 金鑫
参考资料:
[1]《依“职权论”也不能任意扩大渎职罪主体范围》,周光权,互联网
[2]、[3] 《论行政委托》,周公法,《行政法学研究》,1998.3
[4]《渎职罪证据标准论纲》,李忠诚.《人民检察》,2012.1
河南省洛阳市人大常委会
洛阳市邙山陵墓群保护条例
（2011年8月30日洛阳市第十三届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过 2011年11月25日河南省第十一届人民代表大会常务委员会第二十四次会议批准）
洛阳市人民代表大会常务委员会公告
《洛阳市邙山陵墓群保护条例》已经河南省第十一届人民代表大会常务委员会第二十四次会议于2011年11月25日审议批准，现予以公布，自2012年3月1日起施行。
洛阳市人民代表大会常务委员会
2011年12月23日
第一条 为了加强对邙山陵墓群的有效保护和合理利用，根据《中华人民共和国文物保护法》等法律、法规，结合邙山陵墓群现状和本市实际，制定本条例。
第二条 本条例所称邙山陵墓群，是指本市行政区域内位于邙山的东周、东汉、曹魏、西晋、北魏、后唐等朝代帝陵及其陪葬墓群。
第三条 在邙山陵墓群保护范围及建设控制地带内进行规划建设、考古发掘、旅游开发、生产生活或者其他活动的单位和个人，应当遵守本条例。
第四条 邙山陵墓群保护工作，实行国家保护为主与社会保护相结合的原则，贯彻“保护为主、抢救第一、合理利用、加强管理”的方针，确保邙山陵墓群及其历史风貌和自然环境的真实性、完整性。
第五条 市人民政府应当加强对邙山陵墓群保护工作的领导。
市文物行政部门是邙山陵墓群保护工作的行政主管部门。
其他相关部门依照有关法律、法规，在各自的职责范围内共同做好邙山陵墓群的保护工作。
邙山陵墓群所在地的县级人民政府及其有关部门应当做好本行政区域内邙山陵墓群的保护工作。
第六条 市人民政府应当将邙山陵墓群的保护纳入国民经济和社会发展规划，编制邙山陵墓群保护规划，并将其纳入本市土地利用规划和城市总体规划。
第七条 市人民政府和邙山陵墓群所在地的县级人民政府应当将邙山陵墓群保护经费列入本级财政年度预算，并及时拨付。邙山陵墓群保护经费应当随着财政收入的增长而适当增加。
鼓励国内外社会团体和个人自愿捐资发展邙山陵墓群文物保护事业。
邙山陵墓群的保护资金应当专款专用，不得截留挪用，并接受财政、审计等部门的监督。
第八条 各级人民政府及其文物、教育等部门以及报刊、广播、电视、网络等媒体，应当加强本条例的宣传教育工作，增强公民的文物保护意识。
第九条 任何单位和个人对破坏邙山陵墓群及其历史风貌和自然环境的行为都有权依法制止、举报。对于在邙山陵墓群保护工作中有显著成绩的单位或者个人，由市人民政府或者市文物行政部门给予奖励。
第十条 邙山陵墓群已发现并确认的重要墓葬和遗址包括：
（一）东周墓地。位于孟津县平乐镇金村东，汉魏洛阳故城内城东北城垣内，面积1200米×1000米。
（二）大汉冢及其陵园遗址。位于孟津县送庄镇三十里铺村南。以坐标N 34°46.520′，E 112°34.975′为中心，向东南西北各延伸600米。
（三）二汉冢及其陵园遗址。位于孟津县平乐镇平乐村西北。以坐标N 34°45.977′，E 112°35.070′为中心，向东南西北各延伸500米。
（四）三汉冢及其陵园遗址。位于孟津县平乐镇平乐村北。以坐标N 34°45.701′，E 112°35.125′为中心，向东南西北各延伸500米。
（五）邙山陵墓群调查编号707号汉代大冢及其陵园遗址。位于孟津县平乐镇朱仓村西北。以坐标N 34°46.581′，E 112°36.227′为中心，向东南西北各延伸500米。
（六）邙山陵墓群调查编号722号汉代大冢及其陵园遗址。位于孟津县平乐镇朱仓村西北。以坐标N 34°46.524′，E 112°36.026′为中心，向东南西北各延伸500米。
（七）刘家井汉代大冢及其陵园遗址。位于孟津县送庄镇三十里铺村刘家井自然村。以坐标N 34°47.244′，E 112°35.239′为中心，向东南西北各延伸500米。
（八）曹魏征东大将军、大司马曹休墓。位于连霍高速公路洛阳服务区东约100米。以坐标N 34°46.461′，E 112°34.705′为中心，向东南西北各延伸500米。
（九）西晋文帝崇阳陵。位于偃师市城关镇后杜楼村北1500米。以坐标N 34°45.0294′，E 112°44.2001′为中心，向东南西北各延伸500米。
（十）西晋武帝峻阳陵。位于偃师市首阳山镇南蔡庄村北2500米。以坐标N 34°45.0001′，E 112°41.9963′为中心，向东南西北各延伸500米。
（十一）北魏孝文帝长陵及其陵园遗址。位于孟津县朝阳镇官庄村东约800米。以坐标N 34°45.9596′，E 112°25.0573′为中心，向东南西北各延伸300米。
（十二）北魏宣武帝景陵。位于洛阳市老城区冢头村，洛阳市古代艺术博物馆所在地。以坐标N 34°44.084′，E 112°24.430′为中心，向东南西北各延伸300米。
（十三）北魏孝明帝定陵及其陵园遗址。位于孟津县送庄镇东山头村东南。以坐标N 34°46.506′， E 112°33.764′为中心，向东南西北各延伸300米。
（十四）北魏孝庄帝静陵。位于洛阳市西工区红山乡上寨村。以坐标N 34°42.273′,E 112°22.518′为中心，向东南西北各延伸300米。
（十五）后唐明宗徽陵。位于孟津县送庄镇送庄村东南。以坐标N 34°47.088′,E 112°33.912′为中心，向东南西北各延伸500米。
根据考古发现或者研究成果，应当及时依法增补重要墓葬和遗址。
第十一条 邙山陵墓群保护范围分为西段、中段和东段。
（一）西段：洛阳市北郊、孟津县境内，北魏陵区。
北界孟津县朝阳镇游王村至孟津县朝阳镇崔沟村北；西界孟津县朝阳镇崔沟村至洛阳市老城区邙山镇冢头村南；东界孟津县朝阳镇游王村至洛阳市瀍河回族区盘龙冢村；南界洛阳市老城区邙山镇冢头村至洛阳市瀍河回族区盘龙冢村。
洛阳市西工区红山乡杨冢村南、西工区新塘屯村东南、红山乡上寨村南、老城区邙山镇中沟村西、洛阳市驾驶员训练场西、营庄村庄王山自然村北、老城区邙山镇苗南村西、洛阳车辆段等9个大冢为中心，向东南西北各延伸300米为保护区。
（二） 中段：洛阳市北郊、孟津县境内，东汉陵区。
北界孟津县送庄镇东立射村至孟津县会盟镇靳村；西界孟津县送庄镇东立射村至孟津县平乐镇左坡村南；东界孟津县会盟镇靳村至孟津县平乐镇天皇村半个寨自然村；南界孟津县平乐镇左坡村南至孟津县平乐镇金村。
（三） 东段：偃师市境内，东汉、曹魏、西晋陵区。
北界首阳山一线；西界偃师市首阳山镇寨后村、保庄村至偃师市首阳山镇义井村小湾自然村；东界首阳山主峰至偃师市城关镇塔庄村；南界偃师市首阳山镇义井村小湾自然村至城关镇塔庄村之间的洛河北堤。
保护范围依法重新划定的，从其新的规定。
第十二条 邙山陵墓群建设控制地带分为西段、中段、东段和夹河段。
（一） 西段：洛阳市北郊、孟津县境内，北魏陵区。
北界孟津县常袋乡酒流凹村至孟津县城关镇缠阳村至孟津县城关镇水泉村；西界孟津县常袋乡酒流凹村至洛阳市西工区红山乡杨冢村南；东界孟津县城关镇水泉村至洛阳市瀍河回族区小李村南；南界洛阳市西工区红山乡杨冢村南至洛阳市邙山镇苗南村至洛阳市瀍河回族区小李村南。
（二） 中段：洛阳市北郊、孟津县境内，东汉陵区。
北界孟津县城关镇水泉村至孟津县白鹤镇牛庄村至孟津县会盟镇李家庄村；西界孟津县城关镇水泉村至洛阳市瀍河回族区小李村南；东界孟津县与偃师市的分界线；南界洛河河道北堤。
（三） 东段：偃师市境内，东汉、曹魏、西晋陵区。
北界孟津县会盟镇李家庄村、小集村至偃师市邙岭乡东蔡庄村至偃师市山化乡游殿村；西界孟津县、偃师市的分界线；东界偃师市山化乡游殿村至偃师市山化乡忠义村；南界洛河河道北堤。
（四） 夹河段：偃师市境内伊洛河交汇处，东汉陪葬墓区。
北界洛河北堤；西界洛阳市洛龙区李楼乡潘寨村至洛阳市洛龙区李楼乡焦寨村；东界偃师市首阳山镇古城村至翟镇镇王七村；南界伊河北堤。
建设控制地带依法重新划定的，从其新的规定。
第十三条 市文物行政部门应当在邙山陵墓群重要墓葬和遗址、保护范围、建设控制地带设立保护标志、界桩等保护设施。
任何单位和个人不得擅自移动、损坏保护设施。
第十四条 在邙山陵墓群重要墓葬和遗址内禁止下列行为：
（一）对设有禁止拍摄标志的区域或者文物擅自进行拍摄；
（二）刻划、涂污或者以其他方式故意损坏文物建筑物、构筑物；
（三）违规倾倒、堆放垃圾和排污、排水；
（四）修墓、立碑；
（五）建房、建窑、打井、挖塘、挖洞、挖渠、取土、垦荒；
（六）存放易燃、易爆、腐蚀性等危害重要墓葬和遗址安全的物品；
（七）擅自采集文物；
（八）其他危害重要墓葬和遗址安全的行为。
第十五条 在邙山陵墓群保护范围内，不得进行与邙山陵墓群保护无关的工程建设或者爆破、钻探、挖掘等作业。确需进行工程建设或者爆破、钻探、挖掘等作业的，应当符合邙山陵墓群保护规划，依法履行相关报批手续。
第十六条 在邙山陵墓群建设控制地带内进行工程建设，应当符合邙山陵墓群保护规划，确保邙山陵墓群的安全，并不得破坏邙山陵墓群的历史风貌。工程设计方案在依法报有关部门批准前，应当征求市文物行政部门的意见。
第十七条 对危害邙山陵墓群本体，破坏邙山陵墓群历史风貌，与邙山陵墓群保护展示不相协调的现有建筑物、构筑物，当地人民政府应当及时调查处理，必要时逐步拆除或者迁移，并依法予以补偿。
第十八条 在邙山陵墓群从事文物调查、勘探、考古发掘等活动，应当依照《中华人民共和国文物保护法》的有关规定履行报批手续，并报市文物行政部门备案。
考古调查、勘探和发掘结束后，应当及时向市文物行政部门提供勘探和发掘情况、出土文物清单和保护意见。发掘出土的文物应当及时移交市文物行政部门指定的国有收藏单位收藏和保护。法律、法规另有规定的，从其规定。
第十九条 邙山陵墓群所在地的各级人民政府应当合理利用邙山陵墓群文物资源，积极发展文化事业、文化产业、文化旅游业，促进经济社会协调发展。
利用邙山陵墓群拍摄电影、电视等影像资料以及举办大型活动，拍摄方、举办方应当依法履行报批手续，制订文物保护预案，落实保护措施，并接受市文物行政部门的监督。
第二十条 违反本条例，有下列行为之一的，由县级以上文物行政主管部门或者其他相关行政管理部门责令改正，情节严重的，按照下列规定予以处罚：
（一）违反第十三条规定，擅自移动、损坏邙山陵墓群保护标志、界桩等设施的，处二百元以下罚款；
（二）违反第十四条第（一）、（二）项规定的，处二百元以下罚款；违反第十四条第（三）、 （四）项规定的，处五百元以上二千元以下罚款；违反第十四条第（五）、（六）项规定的，处二千元以上一万元以下罚款；违反第十四条第（七）项规定的，处五千元以上五万元以下罚款，并依法收缴非法所得文物；违反第十四条第（八）项规定的，依照有关法律和本条例的规定予以处罚；
（三）违反第十五条规定，在邙山陵墓群保护范围内擅自进行与保护无关的工程建设或者爆破、钻探、挖掘等作业，危害邙山陵墓群安全的，处五万元以上五十万元以下罚款；
（四）违反第十六条规定，在建设控制地带内进行工程建设时，工程设计方案未履行报批手续，对邙山陵墓群本体和历史风貌造成严重破坏的，处五万元以上三十万元以下罚款。
违反本条例，对邙山陵墓群及其保护设施造成损坏的，应当赔偿损失。因工程建设施工对邙山陵墓群本体和历史风貌造成破坏的，责令拆除违法建筑或者构筑物、恢复原状；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十一条 邙山陵墓群所在地的各级文物行政部门及其工作人员应当依法履行职责，如有违反本条例规定，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，对责任人依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
邙山陵墓群所在地各级人民政府及其有关职能部门，由于工作失职造成邙山陵墓群严重破坏的，对责任人依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十二条 本条例自2012年3月1日起施行。
一、对“受委托”主体证据定性标准的争议
近年来全国检察机关对于渎职犯罪的打击力度逐步加大,也取得了丰硕的成果,但是由于渎职罪的涉及领域较广、罪名繁多,尤其是关于“受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员”主体的认定证据标准在司法实践中较难把握,侦、捕、诉、判各环节争议较大,影响了案件办理的法律效果和社会效果。
争议一:“身份论”和“职权论”之争。渎职罪的主体是国家机关工作人员,对于“受委托”行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员的主体认定证据标准在司法实践中如何认定,尽管立法和司法解释比较明确,但是在具体的案件中由于委托的形式、具体职责以及其行为和结果之间的因果关系的认定等不仅需要证据的支持,而且由于侦、捕、诉、判各环节司法人员对于证明标准的认定认识不同,“身份论”、“职权论”的争议在证据标准上也时有反映,往往出现同一性质、同一类型的案件由于“受委托”主体的认定不同而结果不同,甚至出现罪与非罪不同判决。具体地认定渎职罪“受委托”主体时,对于立法解释和司法解释可能导致渎职罪的主体适用范围任意扩大,从而对正常的行政管理活动和司法实践产生负面影响的担忧依然存在。[1]
争议二:“受委托”的法律地位证据标准之争。从行政法的角度解释,受委托组织必须在委托的职权范围内,行使行政职权,履行行政职责。受委托组织必须以实施行政委托的行政机关即委托行政机关的名义实施行政管理活动,其后果由委托行政机关承担;受委托组织应接受委托行政机关的监督和指导,如果受委托组织在行使行政权力、办理行政事务的过程中,有故意或重大过失,委托行政机关可以按照法律规定先负责赔偿,然后行使求偿权,责令有故意或重大过失的受委托组织承担部分或全部赔偿费用;受委托组织的具体行政行为引起纠纷或者争议,行政管理相对方向人民法院起诉时,受委托组织不能以被告的身分应诉,只能由委托行政机关作为被告出庭应诉,因而受委托组织不具有行政主体资格。[2]在行政法的范畴内,“受委托”者责任的承担与在渎职罪中主体的责任承担的差异性,“受委托”者在刑法范畴内是否应当承担责任,在什么样的情况下应当承担责任,应当承担什么样的责任,使得“受委托”主体实践中认定的证据证明标准争议较大,并且这种争议在检察机关内部侦与诉之间长期存在,而在审判过程中诉辩争议矛盾尤为突出,同时法院对“受委托”主体承担责任证据证明的标准的认识不一也是“受委托”主体认定难的原因之一。
争议三:委托形式与委托职责之争。行政委托是行政主体实施行政行为的结果,一般是基于具体行政行为而产生的。[3]由于多方面的因素,现实中国家机关对于具体行政行为的委托很少有规范正式的形式。而通知、会议、决定、成立领导组织等方式的委托形式是一种常态委托形式,对于其法律效力仁者见仁智者见智,争议不断,而且在这种委托形式下受委托人的身份也是争议焦点。在委托内容及其职责方面,实践中多数是以事委托,比较笼统,具体到个人承担的职责一般是以内部分工的方式确定或者是受委托的组织负责人指定,是否属于再委托,其法律效力及责任认定也是争议焦点。
争议四:委托机关委托的事项的合法性之争。基层行政组织在实践中委托的事项许多是根据地方基层政府的要求而进行的,也就是所谓的“中心工作”,对于这些“中心工作”的合法性,委托组织一般不做研究,仅仅是执行,受委托者一般也不会对其合法性提出质疑,仅仅是接受任务。但是在诉、判的过程中,检察机关的公诉部门需要考量,因为该问题可能涉及罪与非罪;同样在诉讼过程中辩方律师也会提出同样的问题,这也是最大的辩点,而法官由于对于法律法规的认识的差异而产生的对于委托形式的认同与否也可能出现截然不同的判决结果。
二、渎职罪“受委托”主体证据定性标准的内涵和分类
渎职罪的主体是渎职刑事责任的承担者,“受委托”主体的定性是为了解决主体是否适格、应当承担什么责任的问题。渎职罪“受委托”主体的定性证据应当包括两个方面:一是适格证据,二是责任范围证据。
对于渎职罪主体的分类,目前较为普遍认可的说法,是将其分为四种类型:1、 国家机关工作人员,即国家权力机关、行政机关、检察机关、审判机关、军事机关中从事公务的人员;2、“法律授权”工作人员,“在依照法律法规行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员”;3、“委托授权”工作人员,“在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员”;4、“岗位授权”的工作人员,“虽未列入国家机关工作人员编制,但在国家机关中从事公务的人员”。[4]本文讨论的是第三种情形,即“受委托”主体。渎职罪“受委托”主体的确认必须有相应完整的证据证明,即“受委托”且履行职责的证据。本人认为需要提取的证据分类概括应该包括一下内容,以形成完整的证据链:
1、委托机关主体资格和工作职责的证据。证明目的一是确定委托机关的委托权限的合法性,即委托机关是否有权委托;二是委托机关委托的职责内容的合法性,即委托机关委托的事项是否在其法定职责范围内,其对于委托的事项是否有权委托。国家机关的性质和职责范围是法律的规定和授权。委托必须是合法的,无权的委托或是超越权限委托的法律责任的承担问题不在本文讨论的范围,当然也无法确定受委托者的主体和责任。
2、委托机关委托的职责和委托形式的证据。即委托机关委托了什么职责,是以什么形式进行的委托。主要解决委托形式的合法性和受委托的内容的合法性,委托的内容必须在委托机关法定工作职责范围内。只有明确其职责,才能追究其渎职责任。没有职责何来渎职?因此,收集“受委托”者被委托的职责证据是确定“受委托”主体的关键之一,同时委托形式的合法性也至关重要。
3、受委托者履行委托职责具体行为中渎职的证据。目的是确定受委托者行使了委托的职权,当然主要是怠于履行和超越职权的行为证据。受委托者行使了委托的职权证明其接受了委托,之所以要提取这类证据是因为我们在前面已经讨论过的目前实践中委托的形式多样、不规范的问题,一个不具有资格的主体其是否接受了委托不应当仅仅依据委托的证据证明,还要有其接受了委托、行使了委托职权的证据。其怠于履行和超越职权的行为不仅是追究“受委托”者责任的客观方面的证据,更是确定“受委托”主体的根本证据。试想一下,如果委托机关、委托形式、委托职责范围、“受委托”者主体统统适格,但是“受委托”者既没有怠于履行职责也没有超越职权履行职责,或者根本就没有接受委托,又何来的渎职?其渎职罪主体又如何确定?
三、实践中对“受委托”主体证据定性标准的把握
我们探讨“受委托”主体证据定性标准的目的是为了在实践中更好地把握标准,正确的提取证据,提高证据的证明力,确保办案效果。实践中如何准确把握标准、规范提取证据,笔者认为应当严格按照证据的三性要求,并根据案件的实际情况灵活掌握。主要应当注意以下几点:
1、注重证据采集细节,确保证据的合法性。采用刑讯逼供等非法手段和采用暴力、威胁等非法手段取得证人证言、被害人陈述等情形在目前基层检察院的办案中已基本没有,明显违反法律规定采集书证物证的情况也很少见,尤其是对于主体证据的采集。但是在细节方面诸如采集地点、采集方式、印章的使用乃至内容的完整性、证明力等等,在诉和判的环节被公诉人和律师质疑的情况时有发生。鉴于“受委托”主体证据的复杂性,不仅要在采集的证据和内容方面符合标准的要求,而且在采集的程序上、形式上和内容的完整性方面应当更加规范、细致,以适应修改后的刑诉法和刑事诉讼规则对证据采集形式、方法和内容的高要求。
2、“受委托”者怠于履行和超越职权履行职责的旁证。主要目的是解决单一证据的证明效力,强化证据链。在认真执行修改后的刑诉法和刑事诉讼规则的情况下,面对复杂的侦查环境和严格执法的要求,特别是对于以事立案的渎职案件,涉及案件的许多证据尤其是言词证据,随着案件的发展可能逐渐湮没,旁证的提取尤其应当认真、规范、细致,以佐证主体证据的证明效力。同时旁证的证明效力对于确保侦查的顺利进行和后期诉讼的法律、社会效果也是十分重要的。
3、侦查环节应当注重诉讼环节对于证据的不同要求,不断完善证据链。“受委托”主体证据的采集,实践中由于侦、诉环节检察人员对于定性标准认识的差异,往往出现侦查人员认为证据已经确实、充分,大功告成,但是公诉人反复退卷,要求补充证据。实现侦诉对于案件证据证明效力的一致认识,不仅需要侦查人员加强学习,正确理解刑诉法、刑事诉讼规则对于证据的证明力要求,采集证据时把握标准、严格程序、力求证据链完整,还需要加强与诉讼案件承办人的沟通和联系,重大案件请公诉部门提前介入,指导证据的完善,确保诉讼阶段证据链的完整,强化证据证明的效力。
全椒县人民检察院副检察长 金鑫
参考资料:
[1]《依“职权论”也不能任意扩大渎职罪主体范围》,周光权,互联网
[2]、[3] 《论行政委托》,周公法,《行政法学研究》,1998.3
[4]《渎职罪证据标准论纲》,李忠诚.《人民检察》,2012.1
洛阳市邙山陵墓群保护条例
洛阳市邙山陵墓群保护条例
（2011年8月30日洛阳市第十三届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过 2011年11月25日河南省第十一届人民代表大会常务委员会第二十四次会议批准）
洛阳市人民代表大会常务委员会公告
《洛阳市邙山陵墓群保护条例》已经河南省第十一届人民代表大会常务委员会第二十四次会议于2011年11月25日审议批准，现予以公布，自2012年3月1日起施行。
洛阳市人民代表大会常务委员会
2011年12月23日
第一条 为了加强对邙山陵墓群的有效保护和合理利用，根据《中华人民共和国文物保护法》等法律、法规，结合邙山陵墓群现状和本市实际，制定本条例。
第二条 本条例所称邙山陵墓群，是指本市行政区域内位于邙山的东周、东汉、曹魏、西晋、北魏、后唐等朝代帝陵及其陪葬墓群。
第三条 在邙山陵墓群保护范围及建设控制地带内进行规划建设、考古发掘、旅游开发、生产生活或者其他活动的单位和个人，应当遵守本条例。
第四条 邙山陵墓群保护工作，实行国家保护为主与社会保护相结合的原则，贯彻“保护为主、抢救第一、合理利用、加强管理”的方针，确保邙山陵墓群及其历史风貌和自然环境的真实性、完整性。
第五条 市人民政府应当加强对邙山陵墓群保护工作的领导。
市文物行政部门是邙山陵墓群保护工作的行政主管部门。
其他相关部门依照有关法律、法规，在各自的职责范围内共同做好邙山陵墓群的保护工作。
邙山陵墓群所在地的县级人民政府及其有关部门应当做好本行政区域内邙山陵墓群的保护工作。
第六条 市人民政府应当将邙山陵墓群的保护纳入国民经济和社会发展规划，编制邙山陵墓群保护规划，并将其纳入本市土地利用规划和城市总体规划。
第七条 市人民政府和邙山陵墓群所在地的县级人民政府应当将邙山陵墓群保护经费列入本级财政年度预算，并及时拨付。邙山陵墓群保护经费应当随着财政收入的增长而适当增加。
鼓励国内外社会团体和个人自愿捐资发展邙山陵墓群文物保护事业。
邙山陵墓群的保护资金应当专款专用，不得截留挪用，并接受财政、审计等部门的监督。
第八条 各级人民政府及其文物、教育等部门以及报刊、广播、电视、网络等媒体，应当加强本条例的宣传教育工作，增强公民的文物保护意识。
第九条 任何单位和个人对破坏邙山陵墓群及其历史风貌和自然环境的行为都有权依法制止、举报。对于在邙山陵墓群保护工作中有显著成绩的单位或者个人，由市人民政府或者市文物行政部门给予奖励。
第十条 邙山陵墓群已发现并确认的重要墓葬和遗址包括：
（一）东周墓地。位于孟津县平乐镇金村东，汉魏洛阳故城内城东北城垣内，面积1200米×1000米。
（二）大汉冢及其陵园遗址。位于孟津县送庄镇三十里铺村南。以坐标N 34°46.520′，E 112°34.975′为中心，向东南西北各延伸600米。
（三）二汉冢及其陵园遗址。位于孟津县平乐镇平乐村西北。以坐标N 34°45.977′，E 112°35.070′为中心，向东南西北各延伸500米。
（四）三汉冢及其陵园遗址。位于孟津县平乐镇平乐村北。以坐标N 34°45.701′，E 112°35.125′为中心，向东南西北各延伸500米。
（五）邙山陵墓群调查编号707号汉代大冢及其陵园遗址。位于孟津县平乐镇朱仓村西北。以坐标N 34°46.581′，E 112°36.227′为中心，向东南西北各延伸500米。
（六）邙山陵墓群调查编号722号汉代大冢及其陵园遗址。位于孟津县平乐镇朱仓村西北。以坐标N 34°46.524′，E 112°36.026′为中心，向东南西北各延伸500米。
（七）刘家井汉代大冢及其陵园遗址。位于孟津县送庄镇三十里铺村刘家井自然村。以坐标N 34°47.244′，E 112°35.239′为中心，向东南西北各延伸500米。
（八）曹魏征东大将军、大司马曹休墓。位于连霍高速公路洛阳服务区东约100米。以坐标N 34°46.461′，E 112°34.705′为中心，向东南西北各延伸500米。
（九）西晋文帝崇阳陵。位于偃师市城关镇后杜楼村北1500米。以坐标N 34°45.0294′，E 112°44.2001′为中心，向东南西北各延伸500米。
（十）西晋武帝峻阳陵。位于偃师市首阳山镇南蔡庄村北2500米。以坐标N 34°45.0001′，E 112°41.9963′为中心，向东南西北各延伸500米。
（十一）北魏孝文帝长陵及其陵园遗址。位于孟津县朝阳镇官庄村东约800米。以坐标N 34°45.9596′，E 112°25.0573′为中心，向东南西北各延伸300米。
（十二）北魏宣武帝景陵。位于洛阳市老城区冢头村，洛阳市古代艺术博物馆所在地。以坐标N 34°44.084′，E 112°24.430′为中心，向东南西北各延伸300米。
（十三）北魏孝明帝定陵及其陵园遗址。位于孟津县送庄镇东山头村东南。以坐标N 34°46.506′， E 112°33.764′为中心，向东南西北各延伸300米。
（十四）北魏孝庄帝静陵。位于洛阳市西工区红山乡上寨村。以坐标N 34°42.273′,E 112°22.518′为中心，向东南西北各延伸300米。
（十五）后唐明宗徽陵。位于孟津县送庄镇送庄村东南。以坐标N 34°47.088′,E 112°33.912′为中心，向东南西北各延伸500米。
根据考古发现或者研究成果，应当及时依法增补重要墓葬和遗址。
第十一条 邙山陵墓群保护范围分为西段、中段和东段。
（一）西段：洛阳市北郊、孟津县境内，北魏陵区。
北界孟津县朝阳镇游王村至孟津县朝阳镇崔沟村北；西界孟津县朝阳镇崔沟村至洛阳市老城区邙山镇冢头村南；东界孟津县朝阳镇游王村至洛阳市瀍河回族区盘龙冢村；南界洛阳市老城区邙山镇冢头村至洛阳市瀍河回族区盘龙冢村。
洛阳市西工区红山乡杨冢村南、西工区新塘屯村东南、红山乡上寨村南、老城区邙山镇中沟村西、洛阳市驾驶员训练场西、营庄村庄王山自然村北、老城区邙山镇苗南村西、洛阳车辆段等9个大冢为中心，向东南西北各延伸300米为保护区。
（二） 中段：洛阳市北郊、孟津县境内，东汉陵区。
北界孟津县送庄镇东立射村至孟津县会盟镇靳村；西界孟津县送庄镇东立射村至孟津县平乐镇左坡村南；东界孟津县会盟镇靳村至孟津县平乐镇天皇村半个寨自然村；南界孟津县平乐镇左坡村南至孟津县平乐镇金村。
（三） 东段：偃师市境内，东汉、曹魏、西晋陵区。
北界首阳山一线；西界偃师市首阳山镇寨后村、保庄村至偃师市首阳山镇义井村小湾自然村；东界首阳山主峰至偃师市城关镇塔庄村；南界偃师市首阳山镇义井村小湾自然村至城关镇塔庄村之间的洛河北堤。
保护范围依法重新划定的，从其新的规定。
第十二条 邙山陵墓群建设控制地带分为西段、中段、东段和夹河段。
（一） 西段：洛阳市北郊、孟津县境内，北魏陵区。
北界孟津县常袋乡酒流凹村至孟津县城关镇缠阳村至孟津县城关镇水泉村；西界孟津县常袋乡酒流凹村至洛阳市西工区红山乡杨冢村南；东界孟津县城关镇水泉村至洛阳市瀍河回族区小李村南；南界洛阳市西工区红山乡杨冢村南至洛阳市邙山镇苗南村至洛阳市瀍河回族区小李村南。
（二） 中段：洛阳市北郊、孟津县境内，东汉陵区。
北界孟津县城关镇水泉村至孟津县白鹤镇牛庄村至孟津县会盟镇李家庄村；西界孟津县城关镇水泉村至洛阳市瀍河回族区小李村南；东界孟津县与偃师市的分界线；南界洛河河道北堤。
（三） 东段：偃师市境内，东汉、曹魏、西晋陵区。
北界孟津县会盟镇李家庄村、小集村至偃师市邙岭乡东蔡庄村至偃师市山化乡游殿村；西界孟津县、偃师市的分界线；东界偃师市山化乡游殿村至偃师市山化乡忠义村；南界洛河河道北堤。
（四） 夹河段：偃师市境内伊洛河交汇处，东汉陪葬墓区。
北界洛河北堤；西界洛阳市洛龙区李楼乡潘寨村至洛阳市洛龙区李楼乡焦寨村；东界偃师市首阳山镇古城村至翟镇镇王七村；南界伊河北堤。
建设控制地带依法重新划定的，从其新的规定。
第十三条 市文物行政部门应当在邙山陵墓群重要墓葬和遗址、保护范围、建设控制地带设立保护标志、界桩等保护设施。
任何单位和个人不得擅自移动、损坏保护设施。
第十四条 在邙山陵墓群重要墓葬和遗址内禁止下列行为：
（一）对设有禁止拍摄标志的区域或者文物擅自进行拍摄；
（二）刻划、涂污或者以其他方式故意损坏文物建筑物、构筑物；
（三）违规倾倒、堆放垃圾和排污、排水；
（四）修墓、立碑；
（五）建房、建窑、打井、挖塘、挖洞、挖渠、取土、垦荒；
（六）存放易燃、易爆、腐蚀性等危害重要墓葬和遗址安全的物品；
（七）擅自采集文物；
（八）其他危害重要墓葬和遗址安全的行为。
第十五条 在邙山陵墓群保护范围内，不得进行与邙山陵墓群保护无关的工程建设或者爆破、钻探、挖掘等作业。确需进行工程建设或者爆破、钻探、挖掘等作业的，应当符合邙山陵墓群保护规划，依法履行相关报批手续。
第十六条 在邙山陵墓群建设控制地带内进行工程建设，应当符合邙山陵墓群保护规划，确保邙山陵墓群的安全，并不得破坏邙山陵墓群的历史风貌。工程设计方案在依法报有关部门批准前，应当征求市文物行政部门的意见。
第十七条 对危害邙山陵墓群本体，破坏邙山陵墓群历史风貌，与邙山陵墓群保护展示不相协调的现有建筑物、构筑物，当地人民政府应当及时调查处理，必要时逐步拆除或者迁移，并依法予以补偿。
第十八条 在邙山陵墓群从事文物调查、勘探、考古发掘等活动，应当依照《中华人民共和国文物保护法》的有关规定履行报批手续，并报市文物行政部门备案。
考古调查、勘探和发掘结束后，应当及时向市文物行政部门提供勘探和发掘情况、出土文物清单和保护意见。发掘出土的文物应当及时移交市文物行政部门指定的国有收藏单位收藏和保护。法律、法规另有规定的，从其规定。
第十九条 邙山陵墓群所在地的各级人民政府应当合理利用邙山陵墓群文物资源，积极发展文化事业、文化产业、文化旅游业，促进经济社会协调发展。
利用邙山陵墓群拍摄电影、电视等影像资料以及举办大型活动，拍摄方、举办方应当依法履行报批手续，制订文物保护预案，落实保护措施，并接受市文物行政部门的监督。
第二十条 违反本条例，有下列行为之一的，由县级以上文物行政主管部门或者其他相关行政管理部门责令改正，情节严重的，按照下列规定予以处罚：
（一）违反第十三条规定，擅自移动、损坏邙山陵墓群保护标志、界桩等设施的，处二百元以下罚款；
（二）违反第十四条第（一）、（二）项规定的，处二百元以下罚款；违反第十四条第（三）、 （四）项规定的，处五百元以上二千元以下罚款；违反第十四条第（五）、（六）项规定的，处二千元以上一万元以下罚款；违反第十四条第（七）项规定的，处五千元以上五万元以下罚款，并依法收缴非法所得文物；违反第十四条第（八）项规定的，依照有关法律和本条例的规定予以处罚；
（三）违反第十五条规定，在邙山陵墓群保护范围内擅自进行与保护无关的工程建设或者爆破、钻探、挖掘等作业，危害邙山陵墓群安全的，处五万元以上五十万元以下罚款；
（四）违反第十六条规定，在建设控制地带内进行工程建设时，工程设计方案未履行报批手续，对邙山陵墓群本体和历史风貌造成严重破坏的，处五万元以上三十万元以下罚款。
违反本条例，对邙山陵墓群及其保护设施造成损坏的，应当赔偿损失。因工程建设施工对邙山陵墓群本体和历史风貌造成破坏的，责令拆除违法建筑或者构筑物、恢复原状；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十一条 邙山陵墓群所在地的各级文物行政部门及其工作人员应当依法履行职责，如有违反本条例规定，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，对责任人依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
邙山陵墓群所在地各级人民政府及其有关职能部门，由于工作失职造成邙山陵墓群严重破坏的，对责任人依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十二条 本条例自2012年3月1日起施行。
