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法院的案件危机与对策/何兵

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 22:22:42  浏览:9762   来源:法律资料网
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法院的案件危机与对策

何兵


  一、积案问题严重

  为文立言者,总有一种拔高自己所论问题从而引人刮目相看的趋向。然而,本文用“案件危机”一词来描述我国法院当下面临的案件负担居高不下的局面,却决非是危言耸听。事实可以说话。

  1979年全国法院审结案件52万件,1989年则涨至260万件,是1979年的五倍。此后的十年间,法院审结的一审、二审、审判监督案件数全面、持续地上涨,1999年达623万件,又翻一番。案件飙升的直接结果是:一、法院案件负担极其沉重,积案居高不下。虽集中清理,至今年7月底全国法院仍有未结案件185万件,其中不少是超审限案件。二、案件质量无明显提高,表现为一审判决的上诉维持率一直保持在50%左右的水平,除8%的上诉案因当事人撤诉而结案外,其余的40%多的一审判决被废弃。再审判决的维持率持续下降,从1990年的66%降至1999年的26.6%。再审判决维持率大幅下降虽然可以解释为系因法院加大了审判监督的力度所致,但至少从一个侧面反映我国法院的终审判决质量存在问题。

  法院积案居高不下的局面已引起最高人民法院的高度重视。为加快办案速度,最高人民法院近期制定了《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》,试图通过严格的审限制度规定来“提速”。最高法院并于近期召开了清理积案的专题电话会议。提速固然可以减轻案件积压,但存在着案件质量下降的风险。实际上,这些措施皆是权宜之计,非长久良策。

  将积案堆集的责任全部归于法院是有失公允的。虽然法院的办案效率有待提高,但自改革开放以来,法院年审结案件数已提高十几倍。据笔者所知,部分法院的法官已在加班加点、超负荷地运转。问题在于法官无论如何“卖力”,办案数总有一个限度,而案件的增长并不会因为法官脸上的疲倦而有所消减。西方国家的现代化实践表明,案件增长是经济增长的一个附带产品,案件数量“起飞”是现代化过程中必经的一个阶段,且是一个长期存在的现象。案件负担过重是世界上几乎所有法治国家的共同课题。德国宪法法院院长面对堆积如山的案件曾经叹道:“我们已经灭顶。”美国法院因为案件积压,审判迟延,受到朝野一致声讨,指责美国的审判制度已严重损害了美国企业在国际上的竞争力。司法改革的浪潮之所以在世界范围内掀起,案件负担是一个重要诱因。从我国法院公布的案件统计数据来看,法院案件“起飞”阶段已经开始,如果国家不从司法政策上提出解决这一问题的系统性方案,不仅现行出台的司法改革措施的效用会大打折扣,而且法院最终会被案件压垮。

  数年来,我国法院解决案件增长的对策之一是增员,1979年全国法院干警总数(法官及其他人员)约6万人,而今仅法官即达17万名,出现“法官膨胀”的局面。法官膨胀诱发的问题是:一、国家无力对法官进行高薪供养,而高薪供养法官是各法治国的通例,是保证法官独立办案的物质前提。二、法官人数太多,无法实行法官异地轮流任职制。法官土生土长,与地方发生千丝万缕的联系,独立审判没有制度上的保障,“国家的地方法院”成为“地方的法院”,不时地成为保护地方利益的工具。三、法官人数太多,无法保证法官队伍的质量。

  我国解决法院案件负担的第二个方法是通过“主管”制度,将许多本应准允人民诉诸法院的纠纷动辄以不属法院主管为由拒于门外。一位遭校方开除的大学教授无法诉诸法院,因为“这是内部管理行为,不归法院主管”。这不是理由的“理由”,使人们感到有冤无处诉,从而对法院失望并进而对社会产生敌对情绪。第二个方法是诉讼费制度。据学者分析,高额的诉讼费往往使人民对法院望而却步。

  重树法院在人民心目中威望,法院的应然之路是大幅度地压缩法官队伍,扩大法院的受案范围,降低法院的诉讼费用,使法官真正成为一个受人尊重和爱戴的职业,使法院成为人民身边的、能够便利使用的权利保护神。法官队伍大量减少,受理案件大范围扩张,将会使案件负担的问题雪上加霜。为此必须从宏观政策上采取应对措施。

  二、对策之一:司法转型

  (一)法院转变职能。历年来的政府裁员一直未收到预期效果的主要原因是政府职能未能转变。政府管的事太多,人手不够,增员就成了合理的选择。这一道理同样适用于法院。法院现在的职能定位是通过案件审理,解决纠纷。实际上,很多纠纷没有必要到法院解决,即使到了法院,也没有必要由法官来解决。调查表明,法院审理的案件中真正构成法律上的“疑难问题”,必须动用法官这种专业人士“求解”的不足10%。其余如债务案件、伤害赔偿案件往往并不存在“法律上的问题”,“欠债还钱,天经地义”,不仅法律上很清楚,而且一个不懂法的人按照人情常识即可做出正确的判断,没有必要劳驾国家高薪供养的法官。现代社会一日千里,国家制定的法律难免与生活脱节,导致一些纠纷在法律上“看不出眉目”。如何对这些纠纷进行精深的研究并作出合乎法律本义和正义理念的判断才是法官真正的职责。法院不可能不解决纠纷,否则不成为法院,但有纠纷不代表有“法律问题”,国家应从宏观政策和制度上将那些没有“法律上问题”的纠纷通过激励机制诱导当事人在法院外以及开庭审理前解决,将民事纠纷(约占法院案件的九成)“导入”法院外的纠纷解决机构,而不是鼓励人民斗讼公堂,使法官的职责从“纠纷的解决者”转变为“法律问题的判断者”,这是个事关全局的“大问题”。

  将民事纠纷导入法院外纠纷解决机构的一个风险是,这些机构由于没有严格的程序保障,弱势的当事人有可能不得不忍气吞声地“咽下苦果”。而对此,除了重整法院外纠纷解决机构以外,一个重要的手段是加大法院对民间的、行政的纠纷解决机构的监管(详见后论),从而使法院的职能从“纠纷的解决者”转变为“法院外纠纷解决机构的监督者”。从宏观战略上将法院定位于纠纷解决的“最后一手”而不是“第一手”,法院作为一个法院外纠纷解决机构的指引者和监督者身份存在。

  作为指引者的法院,要求法院的判决必须严格地执行法律,发出正义的强音,为法院外纠纷处理机关树立明确的、不可撼动的准绳。法院是人民的脊梁,人民一旦坚信“法院会依法判决”,弱者也会挺直腰杆———让法院判!果如是,则法院外的纠纷解决机构的解决方案就会向法律的准绳靠拢。

  作为监督者的法院,必须保障一旦法院外纠纷解决机构离谱,人民有向法院求得司法复审和程序保障的可能———不行咱们进法院!法院与法院外的纠纷解决机构有一种互动的关系。没有法院的指引、监督和支持,法院外的纠纷解决机构将会出现群龙无首,各自称王的局面。为此法院必须牢牢掌握对法院外纠纷解决机构的监督权和对法律问题的最终判断权。法院外的纠纷解决机构则可以为法院减轻大量的案件负担,从而使法院集中精力解决主要矛盾,提高裁判的品质。如果法院外纠纷解决机构瘫痪,出现“一口唾沫找到两级法院,一堆垃圾打了两年官司”的局面,则法院势将淹没于诉讼的汪洋大海。

  (二)重构法院调解。为减轻法官的审判压力并尽量维系当事人间的商业、家庭和“睦邻友好关系”,应对诉入法院的纠纷进行类型化分析,并对诸如相邻关系等类型案件实施调解先行制度,即未经调解的,不予审判。法院内部实行调、审分离。调解必须坚持并尊重当事人自愿原则,只要当事人愿意并不违反国家禁止性规定,适当的“和稀泥”也可以。调解由于无须作出法律上疑难判断,故此,调解工作可在法官的指导和监督下由法官助理进行———“一边准备(开庭),一边调”。为防止调解官用手中的权力“逼迫”当事人就范,调解机构不得行使裁判权并不得剥夺当事人要求审判的权利。同时为防止以拖压调,可以规定在法定期限内达不成调解协议的,立即“送去审判”。

  法官的“开庭审判”则与调解相反,必须严格按照法律的规定进行。法官的判决如果“和稀泥”,脱离法律,左右摇摆,就会使法律丧失尊严,动摇法治的基础。调解程序与审判程序区别如此重大,背后的道理在于:裁判程序是一个树立标准的程序,而调解程序只是“解决问题”的程序,二者奉行不同的原则———调解以情,听讼以法。法官的判决是国家的判决,必须严守法律,才能前后左右保持一致,给人民一个准确的信号,从而让人民在法律的引召下有序地生活。

  (三)人员分工。从法院内部来说,要进行人员和职能的分工。通过一定的机制,在现行的法官队伍中进行选拔,使少量优秀的人材脱颖而出。隆其地位,尊其人格,使他们成为说一不二的真正法官。他们的职责主要在于通过对疑难案件的审理,对法律本身的漏洞、法律间的冲突等问题作出准确的判断、解释和补充。法官是“研究法律问题的官”,主要从事“研究性工作”和“开庭审判”。对于那些被淘汰下来的现任法官就地“转制”,成为法官助理,不享有裁判权,比照政府公务员的待遇进行供养。他们的职责定位从事“事务性工作”,为法官的审判活动提供支持并从事案件的先行调解。人员分工的一个目的是人尽其材,各尽其责,以免职责不清或大材小用,导致“窝工”。

  (四)修订程序。理论和实务界应侧重对纠纷进行类型化分析,并量体裁衣地为不同类型的纠纷设置相应的程序装置。严格的程序当然有助于判决结果的公正,但程序是以时间和金钱为代价的,不考虑纠纷的类型而一味地强调程序的重要性,以严格的程序来审理鸡零狗碎的小事,得不偿失。各国应对案件危机的一个共同策略是制定小额诉讼程序,对小额纠纷实行速战速决。此外,扩大非讼程序的适用范围。我国民事诉讼法规定的支付令程序本属一种“短平快”程序,然而由于制度以及制度外的原因,一直未能发挥作用,以其解决的纠纷只占法院民事受案的8%左右。而资料表明,日本的民事纠纷却有2/3是通过这种“短平快”程序解决的。我国司法资源的浪费由此可见一斑。再者,完善开庭审理前的准备程序。通过准备程序大量化解纠纷,减轻法官开庭审理的负担。美国法院受理的民事案件中,有90%通过庭前准备程序得以解决,只有不到10%的案件经过开庭审理。这对我国的司法改革有相当大的借鉴意义。(上)

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浙江省农业废弃物处理与利用促进办法

浙江省人民政府


浙江省农业废弃物处理与利用促进办法

浙政令〔2010〕278号

浙江省人民政府令第278号《浙江省农业废弃物处理与利用促进办法》已经省人民政府第56次常务会议审议通过,现予公布,自2010年11月1日起施
行。


省长


二○一○年九月十四日
(此件公开发布)



浙江省农业废弃物处理与利用促进办法

第一条 为了促进农业废弃物的处理和利用,节约资源,保护和改善生态环境,根据《中华人民共和国农业法》、《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国循环经济促进法》等法律、法规的规定,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本省行政区域内农业废弃物的处理和利用,适用本办法。
本办法所称农业废弃物,是指在种植业、畜牧业生产中产生的废弃物,包括畜禽养殖废弃物、农作物秸秆、食用菌种植废弃物、废弃农膜以及县级以上人民政府确定的其他农业废弃物。
本办法所称畜禽养殖场(含畜禽养殖小区,下同),是指畜禽存栏数量达到省人民政府规定规模的养殖场。
本办法所称农作物秸秆(以下简称秸秆),包括水稻、大(小)麦、玉米、大豆、蚕豌豆、油菜以及其他具有地上茎秆的农作物收获后残留的茎叶。
第三条 农业废弃物处理与利用应当遵循减量化、资源化、无害化原则,坚持统筹规划,因地制宜,政府推动,市场引导。
第四条县级以上人民政府应当加强对农业废弃物处理与利用工作的领导,采取有效措施,加大投入力度,促进农业废弃物的处理和利用。
乡(镇)人民政府(含街道办事处,下同)负责做好本行政区域内农业废弃物处理与利用的有关工作。
第五条 县级以上人民政府农业行政主管部门负责本行政区域内农业废弃物处理与利用工作的指导、协调和管理。
县级以上人民政府环境保护行政主管部门负责本行政区域内农业废弃物污染防治工作的指导、协调和监督管理。
县级以上人民政府发展和改革、经济和信息化、财政、科技等有关部门按照各自职责,做好农业废弃物处理与利用的相关工作。
第六条县级以上人民政府应当对下列项目予以扶持:
(一)利用农业废弃物生产有机肥、沼气、食用菌、饲料等产品或者作为工业生产原材料;
(二)农业废弃物处理与利用关键技术、设备的研发以及设备的生产;
(三)农业废弃物处理与利用技术的推广应用;
(四)国家和省规定的其他项目。
前款规定政府扶持项目的具体目录由省财政、农业、经济和信息化等有关部门另行规定。
鼓励、引导社会资金投入农业废弃物的处理与利用。
第七条 县级以上人民政府及其有关部门应当将农业废弃物处理与利用项目列入资源综合利用项目中,并纳入发展循环经济、技术进步等专项资金的扶持范围。
利用财政性资金进行物资采购的,应当把利用农业废弃物生产的产品列入优先采购的范围。利用沼气、秸秆等农业废弃物并网发电的项目,价格主管部门应当按照《中华人
民共和国循环经济促进法》的规定,以有利于资源综合利用的原则确定其上网电价。
利用农业废弃物生产有机肥、沼气等产品和从农业废弃物中回收原料的,税务机关应当按照《中华人民共和国清洁生产促进法》的规定减征或者免征增值税。企业使用或者
生产列入清洁生产、资源综合利用等鼓励名录的农业废弃物处理与利用技术、工艺、设备或者产品的,按照国家有关规定享受税收优惠。
沼液运输机械和秸秆还田等农业废弃物处理与利用的相关机械,应当列入本省农业机械产品购置补贴目录,纳入财政补贴范围。
第八条 县级以上人民政府农业、环境保护、经济和信息化、科技等有关部门应当加强农业废弃物处理与利用技术的研究和推广,完善技术服务网络,做好培训、指导和信息服务,促进农业废弃物处理与利用产业化。
鼓励发展从事农业废弃物处理与利用的农民专业合作社。
鼓励和支持单位、个人使用利用农业废弃物生产的产品。
第九条 县级以上人民政府及其农业、科技等有关部门应当鼓励和支持农业生产者采用先进适用技术,减少和控制农业废弃物的产生。
农业生产者应当因地制宜,采取有效措施,妥善处理或者利用农业废弃物。
第十条 县级以上人民政府应当组织农业、经济和信息化等有关部门对农业废弃物处理与利用工作进行规划,并作为循环经济发展规划的组成部分。
种植业、畜牧业产业发展规划和现代农业园区规划应当包括农业废弃物处理与利用内容,并与农业废弃物处理与利用规划内容相衔接。
第十一条 县级以上人民政府及其有关部门应当根据当地农业废弃物处理能力和环境承载能力,结合种植业、林业等产业区域布局,按照生态农业的发展要求,合理确
定畜牧业区域布局和养殖规模。
第十二条 畜禽养殖场应当配套建设相应的畜禽养殖废弃物处理设施,落实管理措施,保障相关设施的正常运行。
县级以上人民政府及其有关部门应当对畜禽养殖废弃物处理与利用设施的建设予以支持。
畜禽养殖废弃物的处理与利用应当符合环境保护法律、法规的规定,防止污染环境。
第十三条 秸秆应当妥善处理,有效利用。
县级以上人民政府发展和改革、经济和信息化、财政、农业、科技等有关部门应当统筹安排秸秆利用项目和产业布局,大力推广秸秆粉碎还田等循环利用措施,支持以秸秆为原料的饲料、食用菌生产以及编织等加工业,支持利用秸秆发展生物质能源。
第十四条 设区的市、县(市、区)人民政府应当按照国家和省有关规定,将机场、交通干线、高压输电线路、人口集中地区等周边一定范围划定为禁止露天焚烧秸秆的区域,并向社会公布。
禁止在前款划定的区域范围内露天焚烧秸秆。
第十五条 鼓励将食用菌生产中产生的菌糠、菌渣等废弃物作为栽培基质、肥料和燃料等,进行资源化利用。
第十六条 农业生产中产生的废农膜,农业生产者应当及时收回,不得弃留在土壤中或者随意丢弃。
鼓励生产、使用可降解农膜。
鼓励、支持农村商业流通企业和个体工商户回收废农膜。
第十七条 禁止将秸秆、食用菌菌糠和菌渣以及废农膜等农业废弃物倾倒或者弃留在水库、河道、沟渠中。
第十八条 农业废弃物资源化利用过程中应当保障生产安全,防止产生污染。
利用农业废弃物生产的产品质量应当符合国家规定的标准。
禁止将有毒、有害农业废弃物直接用作肥料。
第十九条 承担农业废弃物处理与利用工程建设、维修的单位应当具备相应的资质,按照有关技术规范开展业务活动,并对工程建设、维修的质量和安全负责。
第二十条 违反本办法规定的行为,法律、法规已有法律责任规定的,从其规定。
第二十一条 违反本办法规定,县级以上人民政府农业、环境保护等有关部门有下列行为之一的,由有权机关责令改正;情节严重的,对负有责任的主管人员和其他直接责任人员给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)截留、挪用、移用政府扶持的农业废弃物处理与利用资金的;
(二)发现违法行为或者接到违法行为举报后不予查处的;
(三)不依法履行监督管理职责的;
(四)有其他滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守行为的。
第二十二条 违反本办法规定,畜禽养殖场未按照规定处理畜禽养殖废弃物的,由县级以上人民政府环境保护行政主管部门责令限期改正;造成环境污染的,可以处1000元以上1万元以下的罚款;情节严重的,可以处1万元以上5万元以下的罚款。
第二十三条 违反本办法规定,在禁止露天焚烧秸秆区域内露天焚烧秸秆的,由县级以上人民政府环境保护行政主管部门责令停止违法行为;情节严重的,可以处200元以下的罚款。
第二十四条 违反本办法规定,将秸秆、食用菌菌糠和菌渣、废农膜随意倾倒或者弃留的,由县级以上人民政府环境保护行政主管部门责令限期清除;逾期不清除的,由县级以上人民政府环境保护行政主管部门组织代为清除,可以对个人处50元以上500元以下的罚款,对单位处1000元以上1万元以下的罚款。代为清除费用由违法行为人承担。
违反本办法规定,将秸秆、食用菌菌糠等农业废弃物倾倒或者弃留在水库、河道、沟渠中,阻碍行洪的,由县级以上人民政府水行政主管部门按照《中华人民共和国防洪
法》等法律、法规的规定处理。
第二十五条 林业和渔业生产以及林业、渔业产品初加工过程中产生的废弃物处理与利用,参照本办法执行。具体工作分别由县级以上人民政府林业和渔业行政主管部
门负责指导、协调和管理。
第二十六条 本办法自2010年11月1日起施行。




【关 键 词】金融诈骗 非法占有 标准
【内容摘要】金融诈骗罪“非法占有目的”的判断标准是一个相对确定的标准,包括判断金融诈骗罪非法占有目的的控制条件和失控条件。其建立在分层理论的基础之上,即在一定的固定值—控制条件的基础上,增加一个可变量—失控条件以适应对内心思想认知的间接性。这种相对确定的标准较固定标准存在着明显优势,它可以随着新事务的不断涌现而进行不断的自我完善,而不会出现固定标准因不能适应发展而造成的滞后状态,也即其自身具有明显的可自我修复性。以此为基础建立起的金融诈骗罪“非法占有目的”判断机制对于实现全过程打击金融诈骗罪具有着重要意义。

金融行为所特有的风险性要求在理解金融诈骗罪“非法占有目的”时必须同时强调行为人对“控制”和“失控”两方面的意图,金融诈骗罪“非法占有目的”具体就是指金融诈骗犯罪行为人主观上所具有的意图非法控制或支配他人财物并且使该财物完全脱离权利人控制的心里态度。它是金融诈骗罪犯罪构成中的必备要件,也即决定一个特定金融诈骗行为是否构成犯罪、是构成金融欺诈犯罪还是构成金融诈骗罪的决定性条件。但就这样一个至关重要的构成要件却至今仍未构建起完善的判断机制,现有的金融诈骗罪非法占有目的判断标准还不足以适用于金融诈骗犯罪发生发展的全过程。基于此,笔者联系金融行业和金融诈骗行为自身的特点,对金融诈骗罪非法占有目的判断标准及其应用进行分析研究,以期能够在此基础上建立起科学的具有可操作性的非法占有目的判断机制。
一、 现行判断标准存在的问题
目前在司法实践中适用的金融诈骗罪的判断标准建立在最
高法院的一个解释和一个纪要的基础上,因其主要以金融诈骗行为的结果作为判断标准,笔者将其称之为结果型判断标准。不可否认,自设立以来这种判断标准也确实发挥了重要的作用,在法律未对非法占有目的的含义做出明确规定而理论界又普遍对其理解抽象化的情况下,一个明确的判断标准是防止擅断的必要手段。当然,其作为一种对司法推定理论的初步尝试,问题也是存在的。
1、从刑法理论上讲,该判断标准人为改变了金融诈骗罪的构成要件和构成形态
以集资诈骗罪来说明这一问题。在集资诈骗罪的罪状中明确规定了“以非法占有为目的”,其应当为直接故意犯罪,当然也应当包含既遂、未遂、中止和预备四种形态,而且在犯罪构成中“非法占有目的”是必备要件,而“非法占有目的”的实现—犯罪结果只是集资诈骗罪的基本犯罪构成中的必备要件,在其修正的犯罪构成中并不要求必须具备犯罪结果要件。但是在现行证明标准下,这种纯粹的由果朔因的的反推思维模式却人为地改变了集资诈骗罪的构成要件和构成形态,《解释》和《纪要》中所列举的事实均存在于集资诈骗罪的犯罪结果出现以后,以这些事实作为判断集资诈骗罪非法占有目的的标准,实际上是以犯罪结果的出现与否来判断犯罪目的的存在与否,犯罪结果变成了决定犯罪目的的依据。这时我们可以发现,在这种证明标准下,集资诈骗罪的犯罪结果随着犯罪目的变成了犯罪的必备要件,而集资诈骗罪的未完成形态则已不复存在,使得将集资诈骗罪的未完成形态被排除在追究刑事责任的范围之外。集资诈骗罪的这一问题同样也存在于其他金融诈骗中。
2、从刑事司法实践来看,该判断标准使得在初始阶段打击金融诈骗罪的可能性降至最低
在设计该判断标准时可能过于考虑审判机关的利益,而忽略了其它司法机关运用该判断标准打击、预防金融诈骗罪的需要。仍然以集资诈骗罪来说明这一问题,如果单纯从审判的需要来讲,运用该判断标准来判断一个非法集资行为是否具有非法占有目的、是否构成集资诈骗罪,无疑是最高效和最安全的,从直接故意犯罪的原理可知,集资诈骗罪是行为人在追求非法占有集资款这一危害结果发生的心理态度的支配下实施的,那么,当非法占有集资款的结果事实已经客观存在时,追求这一危害结果发生的心理态度也就成为必然。但是当一个犯罪行为必须要在结果出现后才能证明其构成犯罪,对其在初始阶段进行的打击也就只存在理论上的可能性。例如在该判断标准下,侦查机关基本不可能找到结果之外的原因来证明非法占有目的的存在,而且也不愿意承担这种风险,既然审判机关认为只有结果才是确认非法占有目的的条件,犯罪结果之外的原因是否能够为审判机关采信具有极大的不确定性,即便是从法理上可以找到依据,审判机关也未必采信,侦查机关必定要承担非常大的错案风险。在这种情况下,其当然要回避在结果出现之前的初始阶段打击集资诈骗罪,而由此引起的直接后果就是集资诈骗罪的危害被放大了,打击集资诈骗罪的成本也加大了,从目前集资诈骗个案中动辄上百万、上千万甚至上亿元的不可挽回的损失可以看出,错过在初始阶段打击集资诈骗罪的代价的确是不容忽视的。
3、从逻辑上讲,该判断标准在单项标准的设计上也存在褚多不完善之处
首先,在有的单项标准中存在大前提不周延的问题,即其本身包含有非法占有目的之外的可能性,当其作为大前提时不可能必然地推导出行为人具有非法占有目的的结论。例如《纪要》中的第5种情况“抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的”在该情况下,虽然包含有行为人基于非法占有目的逃避返还资金的可能性,但也不能排除行为人基于非法占用目的暂时逃避返还资金的可能性,当非法集资行为人在应当返还资金时,基于使用该资金营利的目的,采用了抽逃、转移资金、隐匿财产的手段,以暂时逃避返还资金,并且对以后资金的还好做好了相应的安排,那么,对该行为人不可能排他性地确定其主观上具有非法占有目的。另外,在第6中情况下,即行为人“隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的”也不可能必然地排除非法占用的可能性。其次,在有的单项标准中存在循环论证的问题,即其本身已经包含有非法占有的目的,当其作为大前提时,实际是将大前提预设为“行为人以非法占有为目的实施某种行为,因而其具有非法占有目的”,当小前提为“行为人实施某种行为时”,推导出“行为人主观上具有非法占有目的”。例如《纪要》第3种情况“肆意挥霍骗取资金的”和第4种情况“使用骗取的资金进行违法犯罪活动的”,其中“骗取的资金”实际已经包含有非法占有的目的。
二、 完善的思路
尽管现行的证明标准存在着不完善之处,但其适用的司法推
论的基本模式是可行的,因而,可以继续沿用这一模式,以金融诈骗罪非法占有目的的内涵为基础更进一步完善金融诈骗罪非法占有目的的证明标准。
1、应当直接从金融诈骗罪的行为中去寻求判断标准,建立一个以行为作为主要证明依据的行为型判断标准
在上一问题中我们具体阐述了结果型判断标准的缺陷,在此不在赘述。而且,以金融诈骗罪的行为中某些特定的事实作为证明非法占有目的的依据,在理论上也是可行的,根据主观见之于客观、客观反映主观的基本原则,判断行为人的心理状态的根据只能是其实施的活动及其他相关情况,因为人的活动由其主观心理支配,活动的性质由其主观心理决定;人的活动是人的主观思想的外向化、客观化,因而它反映人的思想。因此,在判断行为人主观心理态度时,必须以其实施的活动为基础,综合所有事实,经过周密的论证,排除其他可能,得出正确结论。从刑事司法实践来看,无论是对金融诈骗罪的预防还是在初始阶段的打击,也需要一个行为型的证明标准,只有在犯罪的初始阶段就能够比较准确地确认其性质时,才有可能有效减轻犯罪造成的实际维护,同时也才有可能将打击犯罪的成本控制在一个比较低的范畴。
2、应当从金融诈骗罪与合法金融行为的比较中去寻求判断标准
我们以集资诈骗罪与合法集资行为的比较来说明这个问题。对于实施合法集资行为的行为人来说,首先,其集资的直接目的就是投资营利,一方面是为了自身的利益,另一方面是为了实现对投资者的回报,一个适当的回报率是合法集资的重要标志,过高的不正常的回报率通常不可能保证集资人自身的利益,而在集资人自身利益不能保障的前提下,投资人的利益更不可能得到保障。为了达到盈利的目的,集资人应当将资金协议约定的投资项目来进行投资,回报率和安全性是投资人决定投资的最重要的两个依据,只有当投资人认为自己的投资安全时才会进行投资,当然,凡投资有盈利就有风险,因而这里的安全也只是现对安全。我们不能苛求集资人的投资完全没有风险,但是风险必须要限制在投资者在约定的投资项目中认识或应当认识到的风险范围之内,也即集资人没有权利单方面更改投资项目,将资金置于明显增大且集资人对增长幅度完全无法预计或者完全无法控制的风险中。对于集资诈骗罪的行为人而言,其主观上是以非法占有为目的,而没有回报投资者意图是非法占有目的一个组成部分,即非法占有目的内含无回报投资者意图。如果行为人具有非法占有目的,则合乎逻辑地推论出他不可能实施有效地回报投资者的行为。或者,虽然实施了一定的投资行为,但单方面更改投资项目将资金置于明显增大且集资人对增长幅度完全无法预计或者完全无法控制的风险中,例如将资金用于进行走私犯罪或者毒品犯罪,本质上讲,该情况也属于未实施有效地回报投资者的行为。
3、应当从金融诈骗罪与一般涉及金融欺诈的犯罪的比较中去寻求判断标准
一般涉及金融欺诈的犯罪主要是指《刑法》(1997年修订)第160条规定的欺诈发行股票、债券罪,第179条规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪,第176条规定的非法吸收公众存款罪等,其中一般集资犯罪与集资诈骗罪在非法集资的手段上都可能采取欺骗方法,而且不排除使用相同的欺骗方法,例如隐瞒行为人不具有办理公众存款业务的主体资格,在募集资金的文件中捏造事实或隐瞒真相,编造其证券发行业务已经过主管部门批准等等事实,当使用的欺骗方法相同时,主观上是否具有非法占有目的就成为了区分集资诈骗罪与一般集资犯罪的关键。一般集资犯罪主观上不具有非法占有目的,而是一种非法占用的目的,同时含有回报投资者的意图,因而,一般集资犯罪在获取资金的手段上也会采用诈骗方法,但这种诈骗方法只针对特定的内容,从刑法规定上可以看出其主要集中在虚假的集资条件和集资资格上,也即它只能是部分虚假,在集资后的投资经营项目和承担责任的能力等方面其应当具有一定的真实性。而集资诈骗罪则是以非法占有目的,其自始至终都不可能准备为集资行为承担责任,因而其在为取得集资提供的条件方面应为全假或者绝大部分虚假,其不仅不具备合法的集资条件和集资资格,也不可能具有真实的集资后的投资经营项目和承担责任的能力。当然,即便不具有非法占有目的,即便是具有真实的承担责任的能力,一般性集资犯罪也有可能出现与集资诈骗罪相同的危害后果,表面意义上的占有和占用目的不足以区分两者,必须依赖于内在的因素,即在取得对他人集资款的非法控制之后,一般性集资犯罪的行为人并不排斥权利人以行业交易惯例、合同约定的方式或其他非刑事手段实现对该集资款项的控制,并且还会尽力保证这种控制的实现,而对于集资诈骗罪来说,行为人对权利人这种权利的实现则是持完全否定的态度。这种区别的存在使得从金融诈骗罪与一般涉及金融欺诈的犯罪的比较中去寻求证明标准具有了现实的可能性。
三、笔者设立的判断标准
金融诈骗罪非法占有目的就其本质而言是一种主观思想,尽管人的行为能够反映其内心思想,但我们对其的认识也只能是间接认识,因而要给其设立一个完善的判断标准是非常困难的。作为存在于行为人内心的思想,实际上不可能绝对准确地证明行为人在什么情况下具有非法占有目的或者什么情况下不具有非法占有目的,能够证明的只是一种可能性或者严格地说是一种概率,即非法占有目的在一定条件下发生的机会的多少。金融诈骗罪非法占有目的的这一属性使得对其的证明无法达到绝对可靠,影响金融诈骗罪非法占有目的的原因的复杂性也使这种证明更趋困难。的确,我们在设计金融诈骗罪非法占有目的的证明标准时必须要考虑这些因素,它要求我们必须要超越固化的思维,因为,对于存在于自然人内心的思想,我们不可能做出绝对可靠的认可,同样也无法给出完全固定的标准。因而对此我们只能考虑一个相对确定的标准,即在一定的固定值的基础上,增加一个可变量以适应对内心思想认识的间接性,运用分层理论来设立金融诈骗罪非法占有目的的判断标准,在具体判断非法占有目的的有无时必须依据行为人的行为特征、其自身的条件以及其它已存在的客观情况进行综合分析。这种相对确定的标准效固定标准存在着明显优势,它可以随着新事物的不断涌现而进行不断的自我完善,而不会出现固定标准因不能适应发展而造成的滞后状态,也即其自身具有明显的可自我修复性。也正是因为这种特有的可自我修复性,使得相对确定的标准有可能适用于金融诈骗罪的全过程。基于此,我们人为金融诈骗罪非法占有目的判断标准应当包含一下内容。
1、判断金融诈骗罪非法占有目的的控制条件
我们将此作为判断金融诈骗罪非法占有目的的第一层面的判断标准,即通过对行为人控制或者准备控制他人财物的行为的合法分析,首先确认行为人具有非法占有目的的可能性。因为尽管非法占有目的本质上只是一种内心思想,但它的基础仍是行为,它是行为发生的原动力,也以行为为其唯一的载体,可以说行为是金融诈骗罪非法占有目的的核心考察内容。从逻辑上讲,我们要证明行为人具有非法占有目的,必先证明其事实上具有非法的行为或者意图实施非法的行为,因为特定的犯罪目的绝不可能存在于合法的载体之上。因而,我们人为只有对那些被确认为已经实施或者着手准备实施非法控制或支配他人财物行为的人才有必要做进一步的分析。非法控制或支配他人财物是指行为人在违反法律法规的情况下取得对他人财物的现实的控制或支配地位。非法性是国家立法机关对金融诈骗罪做出严厉否定评价的主要依据,其否定意义应当比民法中的“不法”更强烈,因而在这里我们特别强调对法律法规的违反,而不仅仅是不具有合法的理由或根据,以排除不当得利的情况。应当说这里的非法性还是能够比较清楚地从行为中体现出来,一方面金融法律法规对合法的金融行为做出了明确的要求,当行为明显违背这些要求时,即可确定行为的非法性,另一方面刑法中对金融诈骗罪客观行为的规定,即表明了刑法对这些行为的禁止,只要行为人已经实施或者着手准备实施这些行为,其行为便已经具有了非法性。判断控制或支配他人财物的行为的非法性可以主要从以下几方面进行考察。
(1)行为人是否具有实施某种特定金融行为的法定资格
为了维护金融安全和铁序,金融法律法规对实施某种特定金融行为首先就规定了资格上的限制,即只有符合法定资格的人才能够实施特定的金融行为,否则,仅凭法定资格的缺乏就足以认定行为的违法性。这种情况主要存在于集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、信用卡诈骗罪和信用证诈骗罪的客观表现中,例如从贷款行为来看,必须符合法定贷款资格的人实施的贷款行为才是合法的贷款行为。《贷款通则》第17条第1款对借款人的资格做出了明确规定,即“借款人应当是经工商行政管理机关(或主管机关)核准登记的企(事)业法人、其他经济组织、个体工商户或具有中华人民共和国国籍的具有完全民事行为能力的自然人”。也就是说,在判断一个具体的贷款行为时,只要能够确认行为人贷款资格的不吻合,就足以证明该贷款行为的违法性质。
(2)行为人是否具有实施某种特定金融行为的法定条件
行为人具有实施某种特定金融行为的法定资格只是满足了合法金融行为的条件之一,法律法规为实施某种特定金融行为所规定的法定条件也是影响金融行为合法性的重要因素。因而,我们认为,行为人实施某种特定金融行为时是否具有实施该种行为的法定条件,也是确认其行为是否合法的重要依据。例如从贷款行为来看,如果是由不具有法定贷款条件的人实施的贷款行为肯定是违法的贷款行为。《贷款通则》第17条第2款规定了借款人的条件,即“一、有按期还本付息的能力,原应付贷款利息和到期贷款已清偿的,已经做了贷款人认可的偿还计划。二、除自然人和不需要经工商部门核准登记的事业法人外,应当经过工商部门办理年检手续。三、已开立基本帐户或一般存款帐户。四、除国务院规定外,有限责任公司和股份有限公司对外股本权益性投资累计额未超过其净资产总额的50%。五、借款人的资产负债率符合贷款人的要求。六、申请中期、长期贷款的,新建项目的企业法人所有者权益与项目所需总投资的比例不低于国家规定的投资项目的资本金比例”。上述规定中的条件对于合法的贷款行为来讲都是必要条件,凡是不具有这些法定条件的贷款行为都要以此直接确定其行为的违法性。
(3)行为人实施的金融行为是否违背了法律法规的强制性规定
这里所谓“法律法规的强制性规定”包括金融法规对特定金融行为所做的强制性规定和刑法中对特定金融诈骗行为所做禁止性规定。金融法规对特定金融行为所做的强制性规定主要是针对行为本身所做的义务性或限制性规定,也是构成合法金融行为所必须遵守的规定。例如《贷款通则》第20条规定了对贷款人的限制,即“一、不得在一个贷款人同一辖区内的两个或两个以上同级分支机构取得贷款。二、不得向贷款人提供虚假的或者隐瞒重要事实的资产负债表、损益表等……八、不得采取欺诈手段骗取贷款”。这实际上就是通过对借款人的限制性规定体现出《贷款通则》对特定行为的否定,在贷款过程中借款人只要实施了上述行为,其行为就已经具有确定的非法性。刑法中对特定金融诈骗行为所做的禁止性规定就更容易理解,刑法对各金融诈骗罪客观行为的规定,即表明了刑法对这些行为的禁止,只要行为人已经实施或者着手准备实施这些行为,其行为便已经违反了刑法的禁止性规定。
2、判断金融诈骗罪非法占有目的的失控条件
我们将此作为判断金融诈骗罪非法占有目的的第二层面的判断标准。当行为被确认为已经实施或者着手准备实施非法控制或支配他人财物行为时,只表明其心理态度符合了非法占有目的的前提条件,具有了形成非法占有目的的可能性,但却并非表明其必然地会具有非法占有目的,关键还要看其心理上对使财物完全脱离权利人的有效控制是否具有明确的追求,因为这才是构成金融诈骗罪非法占有目的的决定性条件(当然并不排除在特定情况下一行为同时反映了行为的非法性和对使财物完全脱离权利人的有效控制的明确追求)。对此有日本学者芝原邦尔指出,以财产增值为投饵的手段来讲,可以在两种情况下满足“欺骗他人”的要件,一种是经营者没有偿还能力却伪装出有偿还能力的情况,另一种情况是与偿还能力无关诈骗罪照样成立的情况。这一点在我国立法上已经有了明显的反映,非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的本质区别就在于此,前面我们已经谈到同样都是非法集资行为,非法吸收公众存款行为保持了公众与存款之间的正常联系,即在非法集资的基础上,公众仍然能够凭借存款凭证实现对存款的权利,集资人也有或者自信有足够的诚信和能力保证存款的支付;而集资诈骗行为则意图或已经彻底割断了这种联系。在这里,使财物完全脱离权利人的有效控制也就是指行为人在非法地实际控制或支配他人财物之后或者同时,因行为人意志以内的原因使权利人完全不能以任何行业交易惯例、合同约定的方式或其他非刑事手段实现对该财物的控制。判断行为人是否意图使财物完全脱离权利人的有效控制可以主要从以下几方面进行考察。
其一,行为人已经实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为,并且因其意志以内的原因已经造成权利人对财物失去控制的结果。
这种情况下主要从行为人故意地彻底地排斥权利人对财物的控制的结果来进行判断,应当说能够比较明显地反映出行为人使财物完全脱离权利人的有效控制的意图,进而证明非法占有目的的存在,是实践中适用较多也是适用风险较小的一种判断标准。主要包括以下两种情况。
第一种情况是行为人在实施非法控制或支配他人财物的行为之后,进一步实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为,并且因其意志以内的原因已经造成权利人对财物失去控制的结果。例如解释中规定的“携带集资款逃跑的;挥霍集资款,致使集资款无法返还的;使用集资款进行违法犯罪活动的,致使集资款无法返还的,具有其他欺诈行为,拒不返还集资款,或者致使集资款无法返还的”。因行为人意志以内的原因所造成的集资款无法返还实际上也就意味着权利人完全不可能以任何行业交易惯例、合同约定的方式或其他非刑事手段实现对该财物的控制,在这种情况下行为人具有非法占有目的的概率是非常高的,除非其有足够的证据证明集资款的无法返还并非由其主观意志以内的原因所导致。司法实践中的大多数金融诈骗案件都是依此确认行为人的非法占有目的,理论界对此也是基本认可的,笔者在此不在赘述。
第二种情况是行为人实施了非法控制或支配他人财物的行为而该行为本身即已包含了使财物完全脱离权利人有效控制的内容,并且因其意志以内的原因已经造成权利人对财物失去控制的结果。例如保险诈骗罪,投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故,骗取保险金的,或者投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故,骗取保险金的,或者投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金的等等,就属于这种情况,保险诈骗行为本身即已同时包含了行为的非法性和对使财物完全脱离权利人的有效控制的明确追求。
其二,行为人已经实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为,但因其意志以外的原因尚未造成权利人对财物失去控制的结果。
这种情况下因为没有出现失控的具体结果,因而只能主要从行为人故意地彻底地排斥权利人对财物的控制的行为和没有造成失控结果的原因来进行判断。当然其前提是不以非法占有目的结果作为确定非法占有目的的必要条件。应当注意的是这两方面的条件必须同时具备,缺一不可。这种情况又主要包括以下两种情况。
第一种情况是行为人在实施非法控制或支配他人财物的行为之后,进一步实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为,但是因其意志以外的原因没有造成权利人对财物失去控制的机关。例如非法获取集资款后逃跑的、肆意挥霍骗取资金的、使用骗取的资金进行违法犯罪活动的、抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的、隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的等行为,对于这些行为而言,并不要求以失控结果的实际出现作为构成非法占有目的的必备条件。只要实施了这些行为,即便没有造成权利人对财物失去控制的结果,通常情况下也应认定其具有使财物完全脱离权利人的有效控制的意图,除非其能够证明没有造成权利人对财物失去控制的结果是因其意志以内的原因。
第二种情况是行为人实施了非法控制或支配他人财物的行为,而该行为本身已包含了使财物完全脱离权利人有效控制的内容,但是因其意志以外的原因没有造成权利人对财物失去控制的结果。例如丙公司采取虚构进口货物、提供虚假担保的手段,通过外贸代理单位从某银行骗出信用证,该信用证是以丁公司为受益人的不可撤销的270提案远期信用证。如果某银行在开出信用证之后兑现之前,即发现丙公司的真实意图,并向公安机关报案,使得某银行没有受到实际的损失。这种情况下是因丙公司意志以外的原因没有造成权利人对财物失去控制的结果,应认定其具有使财物完全脱离权利人的有效控制的意图。但如果是因为丙公司重新主动提供了真实的担保,而使某银行没有受到实际的损失,亦可认定其不具有非法占有目的。
其三,行为人已经着手准备实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为,但因其意志以外的原因尚未具体实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为。
行为人在实施非法控制或支配他人财物的行为之后,尚未具体实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为,有没有可能证明其具有非法占有目的呢?我们认为还是有可能的,就如我们签名所谈到的,证明失控结果的存在或者意图造成失控行为的实施都不是最终的目的,最终的目的是要证明行为人主观上特定的心理态度,而犯罪未完成形态的理论已经充分论证了在尚未实施犯罪实行行为的情况下完全具备犯罪主观要件的可能性,关键在于是因为何种原因造成了犯罪实行行为的未实施。因而,即使行为人尚未具体实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为,仍然可能证明其具有非法占有目的,但是必须要同时具备两个条件:一是行为人已经着手准备实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为;二是行为人尚未具体实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为是因为其意志以外的原因。例如。甲非法获取集资款后,准备卷款逃跑,但公安机关的即时介入,使其在未能实施逃跑之际即被抓获。对此,通常情况下也应认定其具有使财物完全脱离权利人的有效控制的意图,除非其能够证明尚未具体实施使财物完全脱离权利人有效控制的行为是因其意志以内的原因。


天津市滨海新区大港人民检察院 高 祥


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