最高人民检察院法律政策研究室关于对数罪并罚决定执行刑期为三年以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓刑问题的复函

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　　随着微博平台的迅速发展，微博直播庭审已成为法院系统推进司法公开提升司法公信的重要举措，同时也取得了良好的社会反响。本文笔者拟分析广西壮族自治区乐业法院微博直播庭审存在的问题并提出自己初浅的建议。


一、广西乐业法院微博直播庭审的基本情况

该院今年1月一10月使用微博直播庭审共42次，其中刑事25件，以盗窃和非法持有枪支类型的案件居多，民商事16件，以合同纠纷类型案件居，行政1件。


二、乐业法院微博直播庭审存在的问题

（一）从以上的数据来看，直播案件类型的选取均是小案，指导性、典型性、教育性的案件类型较少。

（二）微博直播庭审出现证人出庭作证“串”现象，按照规定，在庭审过程中，证人不得旁听案件的审理过程，必须单独询问。微博是一种快速、范围广的传播媒介，证人即使不在法庭上，也很容易知晓案件的进展情况，也很容易接受与案件有关的信息，从而无形中对其记忆的案件有关情况进行“修正”，这同串供具有同样的作用。

（三）庭审过程出现混乱现象，在庭审过程中会涉及到很多的专业术语，与日常生活中的理解会有不同，可能会造成网友的误解；同时在互动过程上会形成二方或几方观点的对立，形成谩骂等混乱情况，造成不好的社会影响。

（四）法官受到舆论干扰，微博传播迅速，通过微博直播庭审，可能面临全民关注的压力，引发“全民透视”效，网民可以即时发表对案件的看法，过激的、片面的网络舆论会对法官审理案件造成压力，因此，可能对案件的客观、公正审理产生干扰。

（五）微博的内容缺乏亲和力，语言文风不当，微博所发布的信息太严肃，行文风格比较重视表达方式的官方性和正式感，在发表言论时通常会自觉使用法言法语，各类法律专业术语的出现频次较高，碎片式、公文化的表达较难获得网民认同，“板着面孔说话”，和微博的“亲民”特性形成鲜明的对比。


三、解决微博直播庭审存在问题的对策

对此，笔者提出如下几点建议：

（一）加强管理，制定相关制度、措施，建立直播平台管理制度，法院内部对于直播发布的内容、回复网友的内容等建立审核机制，建立健全一整套关于微博运行管理方面的制度规范，规范微博信息的发布内容范围、发布程序、回复制度、交流互动及问题解决和信息反馈机制等，提供必要的人力、物力和技术支持，提高运用现代传媒的能力，推动落实司法民主公开的长效机制。

（二）对直播的案件进行分类管理，明确公开程度，对关注度高社会影响大以及事情本身虽比较小，但具有普法和教育意义的案件应鼓励直播。对直播案件应做好风险评估，准备好应对预案并经过一定的审批程序。

（三）丰富法院微博的内容，综合利用文字、图片、视频等多种信息载体，图文并茂，声画并举，注重多媒体的呈现效果。特别要灵活使用图片和视频，在文字中配发一些和本职工作、业务相关的多媒体内容，比如可以配发庭审照片，往往能够起到事半功倍的效果，有效拉近与民众的距离。

（四）勇于排除干扰，乐于接受监督，微博也是网络舆论的一个新兴汇集地。网民的意见和评论多是最直接的表达与反馈，捧人时不吝啬词汇，“拍砖”时语言犀利甚至恶毒。对类似情况，只要帖子不违反国家法律，不是恶意谩骂，就不应被删除。

（五）招录、培训专业化管理人员。微博作为新型的媒体形式，传播速度快，对管理人员的素质提出了更高的要求，微博直播庭审需要管理人员具有新闻、法律、计算机网络、应变处置等相关的知识和能力，法院需要加大工作力度，对相关人员进行有针对性的招录和培训，尽快建立一支专业化队伍。


（作者单位：广西壮族自治区乐业县法院）
“上诉不加刑”在发回重审程序中的应用

李 荔


“上诉不加刑”是我国刑事诉讼中的一项基本原则，指的是当被告人提起上诉时，二审法院不得对被告人处以重于原判决的刑罚。该制度的目的在于切实保障被告人的上诉权利，并且可使二审的纠错功能得以充分实现。对于二审法院作出判决的情形，“上诉不加刑”的适用不存在争议，即应严格遵守该原则，不得加刑。但是，对于事实不清或者证据不足的案件发回重审后能否加重刑罚，理论界和司法实践中有着不同的观点，第一种观点，发回重审案件可以加刑；第二种观点，发回重审案件不可以加刑。以下对此作具体分析。
一、第一种观点的一个重要依据是《最高人民法院关于执行若干问题的解释》的相关规定，第二百五十七条第一款第（五）项内容为：“对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。…”从该法条可得出以下结论：对于二审法院已认定事实清楚、证据充分的案件，应按照“上诉不加刑”的原则，不得通过重审对被告人加刑。而对于事实不清或者证据不足的案件，并未规定不可以通过重审程序加刑，因此，如一审判决量刑不当，二审法院可以裁定撤销原判，发回重审，由一审法院改判加刑。笔者认为该观点值得商榷，其理由并不充分。
上述观点明显与“上诉不加刑”的立法目的相背离。事实不清或事实清楚并没有量化标准，其决定权在于二审法官。如果上述观点成立的话，将可能出现二审法院将各种案件均以事实不清、证据不足为由发回重审，从而可能对被告人加刑的结果，这实际上是变相违反“上诉不加刑”的原则，其结果必然会破坏这一制度，损害被告人的上诉权。另一方面，通过对法条的研究，也不宜采取上述做法。按照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百五十七条第（五）项之规定：“…必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。”这说明了如果确实出现一审判决对被告人量刑畸轻的情况，应通过法定审判监督程序对此予以纠正，法律不允许通过其他诉讼程序直接对被告人加刑来纠错，如果允许经过重审加刑，上述有关通过审判监督程序纠错的司法解释的规定将形同虚设。况且从法律适用的角度来看，刑事诉讼法属于典型的公法，这就要求我们在刑事诉讼活动中要严格遵守程序法定主义，决不允许以“法无明文规定即为合法”为由规避法律。
或许有人认为对重审加刑的结果，被告人仍可以通过上诉来维护自己的权益，并不妨碍被告人行使上诉权，但仔细分析该观点实为荒谬。被告人上诉的目的是要通过法定程序达到减轻刑罚的目的，在“上诉不加刑” 制度的前提下，被告人上诉即使达不到减刑目的，也不会被加刑，因此被告人在决定是否上诉以前，心里不存在顾虑，可以毫无顾忌地行使上诉权。但是如果通过重审程序对其加刑，即使该判决未生效，可结果却背离了被告人的初衷，被告人就会质疑其是否得到公正的审判。被告人在经过二审发回重审、重审对其加刑的审判程序后，对上诉结果已非常失望，不可能对再次上诉的结果抱有希望，将会产生思想顾虑，严重影响其上诉的积极性。再者，因为该加刑结果归根到底还是其本人上诉造成的，其心理必然遭受沉重打击，对此被告人势必产生“越上诉，越加刑”的想法，继而对上诉制度彻底失去信心，很可能出现即使一审判决不正确时也不敢再上诉的情况，最终在客观上限制被告人行使上诉权。另外，从常理上讲，如二审法院认为对其量刑过重，那么在第一次上诉审时，就应对其减刑，不可能待对其加刑后再通过第二次上诉审为其减刑，因此上述做法实际上是在规避“上诉不加刑”的原则，从而造成该原则在司法实践中不能有效地被执行。
二、关于上诉不加刑原则是否符合实事求是精神及“罪刑相适应原则”的问题。
有人认为，上诉不加刑原则，对量刑不当的上诉案件，只能减轻，不能加重，不符合实事求是的精神，将放纵有些被告人。这是对法律的一种误读，如前所述，对于一审判决量刑不当的案件如何纠正，法律已有明文规定，只需严格依法办事即可，不会出现错案无法得到改正的法律盲区。对于这个问题，实际上是当程序正义和实体正义发生冲突时，何者优先的问题。现代司法理念告诉我们，没有正当程序所保障的裁判结果不会实现实体正义，也不具有公理性，只有公正的程序才能保证公正的实体，毕竟只有公正的程序才是“看得见”的公正，不能为追求实体公正去破坏司法公正的基础——程序公正，否则得到的“实体公正”必定是无源之水，也无法令当时人信服。具体到本文所提到的问题，在被告人上诉时，如一审判决量刑畸轻，应当按照上诉不加刑原则对其作出二审裁判，再按审判监督程序予以纠正。
综上，目前我国正在加快法治建设与改革的步伐，同时也愈来愈重视对刑事被告人的人权保护，这就要求我们应该严格按照“上诉不加刑”原则审理被告人上诉的二审案件，以切实保护被告人的合法权益，尤其是其在程序上的权利。

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